Resulta triste ver como los aforismos latinos han perdido sentido, sirviendo
solo de perifolla en alguna tesis o trabajo de investigación. Que lástima que
se pretenda despojar al Derecho de su carácter teleológico, finalístico,
perfeccionador del hombre en cuanto ser social, y avasallarlo a nuestros
intereses.
Como sabemos, la Ley de Las Doce Tablas significó el hecho relevante de la
publicidad de las leyes, es decir, el conocimiento de la norma por todos.
Empero, esa publicidad es resultado de necesidades concretas, dadas por nuevas
situaciones sociales, que originaban conflictos en ese grupo humano. Es la manifestación
primigenia del derecho.
En otra consideración. Hay un elemento esencial al ser humano: su libertad,
pero a la vez es la facultad que mas le ha pesado. El cómo conciliar la
libertad propia con la de los demás a marcado profundamente la historia de la
humanidad. Solamente en el presente es que el hombre ha empezado a comprender
que los derechos de los demás no limitan el propio, sino que lo enriquecen y le
dan plenitud, vale decir, mientras mayor reconocimiento la damos a los derechos
del semejante, más libres seremos. Siendo allí donde radica la grandeza,
majestuosidad y belleza del Derecho, porque es una ciencia liberadora del ser
humano.
También está tomando conciencia el ser humano, en cuanto ser trascendental,
que esa interacción de libertades no es solamente con las generaciones
presentes sino también con las futuras, lo que lo ha ido colocando en un plano
de humildad existencial respecto a si mismo, al medio ambiente y al universo
que lo rodea (Buena parte del contenido de la Cumbre del Milenio nos ilustran
al respecto).
Por otra parte, si recordamos a Cicerón cuando nos enseña que el
conocimiento preciso del pasado nos ilustra el presente y nos permite predecir
con juiciosa prudencia el futuro… En ese pasado podemos ver como, ya por mera conveniencia,
ya por inercia o por intereses egoístas; se ha querido prescindir o retardar la
aplicación de la norma jurídica conciliadora o equilibradora de intereses a
situaciones sociales concretas. Inclusive, existieron (o existen, recordemos a
Fucuyama y su absurda tesis del fin de la historia) quienes han creído, en
determinadas épocas, que la evolución social había llegado a la cima;
verbigracia, durante el clímax del imperio Romano, el Renacimiento etc. De la
misma forma vemos que hace unos 150 años absolutamente nadie pudo prever los
cambios en la relaciones laborales y mucho menos la conformación del Derecho
Laboral, cuyos criterios de actuación hubiesen significado poco menos que la
esclavitud para los patronos de aquel entonces
En materia de las comunicaciones nuestra Ley Orgánica en su artículo 1,
marca un hito al reconocerla como un Derecho Humano, lo que impone la
obligación al Estado de promoverla, regularla y preservarla para las
generaciones actuales pero también para las futuras, esto último tiene más
implicaciones jurídicas de lo que pudiere aparentar.
Todas las anteriores reflexiones son necesarias para el justo y sano juicio
de los retos de las necesidades y exigencias que nos imponen las realidades
sociales que nos avasallan por su variado y exponencial cambio, en concreto, lo
referente a la regulación de la word wide web (www) o Internet.
En primer lugar, en cuanto a su potencialidad, apenas vivimos el alba de su
explotación. Al principio la www se planteó solo como de uso científico y
educativo. Luego se creo el mito del libre acceso, su total independencia, el
autarquismo y la imposibilidad de cualquier tipo de control o de regulación. Lo
cual no es tecnológica, jurídica ni políticamente cierto, pues si analizamos la
arquitectura de la red vemos que el usuario, ya sea particular, comercial o
inclusive el proveedor inmediato de hosting, acceden a ella en tercer o en
cuarto nivel, es decir, la red por donde en realidad fluyen los grandes
paquetes de información es muy limitada (está estimada en 10 grandes
servidores). El sistema teórico ideado por Paul Baran jamás se ha llevado a
efecto, pues prevalecen los criterios monopólicos, ya que la información debe
fluir por medios físicos y quien controla esos medios tiene un dominio real
sobre la red. Esto sería como pensar que cada uno de nosotros pudiéramos salir
de nuestras casas en vehículo y dirigirnos libre e independientemente hacia
cualquier sitio que quisiéramos, pero obviamente no es así, debemos usar vías
comunes dentro de nuestra ciudad, grandes y pocas autopistas para desplazarse
entre ellas, ocurriendo lo propio para el traslado entre los países. Algo
parecido ocurre con la web, no se corresponde el modelo ideal con el real y,
por tanto, el sistema es perfectamente controlable. Además, la mayoría de los
accesos a los sitios web se hacen por medio de buscadores del estilo Google,
que no ubican las páginas en tiempo real sino que presentan un archivo en base
a un muestreo previo, lo que permite otra forma de control, por medio del filtrado
de información, o hasta de manipulación, por la inclusión de resultados de
búsqueda con criterios pre establecidos.
Ya algunos países han iniciado la regulación de la www, entre otros, China,
Francia e inclusive los Estados Unidos. Hasta hace 2 o tres años era posible
ubicar en la red los bancos de venta imágenes por unos cuantos dólares y
descargables vía ftp, estos han sido excluidos de los buscadores y servidores
en protección de los derechos de autor. China está marcando la pauta en materia
regulatoria y se han producido varias prohibiciones de contenido. La Comunidad
Económica Europea recientemente aprobó el “Paquete TELECOM” dirigido
esencialmente al comercio electrónico, bajo la dirección de un organismo
especializado supranacional, legaliza el corte del servicio de internet sin
autorización judicial, pero fundamentado en tres principios garantistas para la
sanción de las infractores: presunción de inocencia, derecho a la defensa y
debido proceso, además de la proporcionalidad en las sanciones a los
traficantes de material pirata; y en cuanto a los beneficios para el usuario,
se toman ciertas medidas para protegerlos de los 'cookies'. Por su
parte, en Francia se ha producido un fuerte debate en lo referente al alcance
de la regulación de la Ley Hadopi, concebida esencialmente para la protección
del copyright y su armonía con la predicha ley comunitaria Telecom. El senado
anuló una enmienda de la cámara de diputados que asignaba responsabilidad penal
al proveedor del hosting por la publicación de material delictivo, empero si
fue aprobada la sanción de esos proveedores por vía administrativa.
Como se observa, la actividad regulatoria ha iniciado. Lo curioso es que,
quienes propugnan la no regulación jurídica y administrativa de Internet, a la
vez soliciten la protección de los derechos de autor. Si extrapolamos tal
petición a las correspectivas que pudieren hacer los diversos entes sociales,
resulta de perogrullo la necesidad de un marco regulatorio.
De tal forma que los intentos controladores cada vez se van concretando, por
lo que, siguiendo a Cicerón, podemos prever en el futuro medio y lejano
complejos sistemas regulatorios, tanto unilaterales como por acuerdos
bilaterales o por grandes tratados entre los países. Esto es necesario. La
argumentación en pro es increíblemente simple, son situaciones sociales nuevas
que además involucran el derecho humano a la comunicación, y que por el alto
nivel de tecnificación y masificación afectan todos los aspectos de la vida
social de quienes habitamos el planeta. Además de que se está produciendo un
fenómeno sin precedentes en la historia de la humanidad, la creación de un
mundo paralelo al real, un mundo virtual con sus sociedades particulares, sin
las barreras geográficas, étnicas y económicas tradicionales, con sus
actividades comerciales e intelectuales propias, un mundo con la potencialidad
de coadyuvar a llevar hasta niveles insospechados los ideales de igualdad,
libertad y de humanización, un mundo en donde Platón toma vigencia mas que
nunca, pero en el que el ser humano pudiera volverse náufrago de su pretendida
libertad. Por eso el Derecho tiene que regular para liberar la www del peso de
esa libertad. Debe ser así, afirmar lo contrario es negar la esencia misma de
la ciencia jurídica.
El gran reto que se le presenta a los Estados, a las legislaciones modernas
y al derecho de telecomunicaciones e informático en concreto, es cómo iniciar
en su adecuada medida la regulación de esta novísima y maravillosa herramienta,
con criterios de justa conveniencia, pertinencia y sin menoscabar los derechos
y garantías tanto de los usuarios como de los proveedores de servicios. La
historia nos dice que la pugna siempre estará presente entre los diversos
intereses en conflicto, en este caso, el Estado, los proveedores del servicio,
los usuarios comerciales y los particulares. Por su esencia el Estado debe
regular, por su esencia los derechos de los particulares, usuarios comerciales
y proveedores deben ser garantizados y por su esencia el Derecho está llamado a
ser la herramienta para buscar el equilibrio social, porque Ubi societas, ibi
Ius.
Javier A. Rodriguez G.
En una sentencia del TSJ publicada en este sitio (Tecnoiuris.com), la frase
del juzgador: “… cuando si bien es cierto el derecho constitucional a ser oídos de
los niños pudo haber sido violado…”, llamó poderosamente la atención
y motivó los planteamientos que a continuación se exponen, por considerar que
evidencian el remanente del viejo paradigma que la Ley Orgánica Para La
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA) trata de reemplazar. Porque
un paradigma es una forma generalizada de ver, plantear, analizar, interpretar,
enseñar, informar y de juzgar la realidad, siendo que la sustitución de tales
parámetros implica un proceso esencialmente educativo, de conformación de
nuevas redes neuronales en las personas, lo que requiere necesariamente una transición
con sus grados y matices.
Luego así vemos que la desdichada frase también patentiza esa transición. En
ella el juzgador manifiesta la pugna entre sus valores culturales, su formación
profesional y las exigencias del nuevo paradigma. De la concepción del niño,
niña y adolescente (a los efectos de este artículo, “niño”) como “un adulto en
miniatura” un ser humano incompleto” y por ende objeto de cuido por parte de la
familia, de la sociedad y del Estado, quienes deciden por él mientras llega a
la plenitud del adulto; se pasó a su reconocimiento como un ser pleno, con su
visión propia del mundo, sus expectativas, sensaciones, sentimientos y sobre
todo con necesidades específicas, que lo hace sujeto de derechos inherentes a
su persona y le impone la obligación corresponsable a la familia, al Estado y a
la sociedad de garantizar el pleno ejercicio de los mismos, independizándolo de
los intereses particulares y sesgados del Estado, del grupo social e inclusive
de su familia.
Estos criterios son perfectamente recogidos por la especialísima LOPNA. De
tal forma que en su art. 4 establece la corresponsabilidad como garantía y
defensa del ejercicio de los derechos del “niño”, lo que implica cooperación y
control mutuo, además de la responsabilidad individual de cada ente. Y en el
art 8 fija el punto central que determina el cambio de paradigma: “el interés
superior del “niño” como principio de interpretación y de aplicación de la ley,
reconociendo el derecho de opinión, estableciendo la necesidad de equilibrar el
bien común y los derechos del resto de las personas con los de los “niños”,
fijando también la primacía de estos en casos de conflictos, amén de su derecho
constitucional a ser escuchados...
Acotación aparte merece el literal “e” del parágrafo primero del art. 8 de
la referida LOPNA, que, en criterio de este autor, desentona con los principios
rectores de la ley, pues recoge una postura del paradigma anterior, calificando
al “niño” como “persona en desarrollo”, o sea, “un adulto incompleto”, esto
contradice los derechos y garantías reconocidos y crea un problema filosófico,
ético y jurídico de interpretación y valoración, a los fines de fijar si
los principios, derechos y garantías que reconoce, establece y aplica la LOPNA
se fundamentan en esa implenitud, o si, por el contrario, se afirman en el
reconocimiento de un derecho humano determinado de forma especialísima por la
circunstancia evolutiva de la persona y sus necesidades concretas. Ya que los
derechos humanos, luego de ser aprehendidos por el hombre , en su perennidad no
discriminan entre el seres humanos de hoy ni del mañana, ni entre personas
supuestamente completas e incompletas, simplemente se refieren y concretizan
respecto del ser que existencialmente “es”, con sus particularidades pero siempre
considerándolo en su plenitud existencial. Pues resulta ilógico y triste
crearle parcelas existenciales artificiales al ser humano, quitándole sentido
de lógica evolutiva y de transcendencia a su vida, ya que la existencia
constituye una linealidad indisoluble e inseparable, “el niño es adulto en
potencia y el adulto es el niño en esencia”, luego, la niñez es un estatus más,
único, especial y conformador de nuestra existencia y no una condición
circunstancial que sorteamos para llegar a la plenitud como personas , que no
puede estar determinada por el “desarrollo” de ciertas facultes cognoscitivas,
ya que en ese caso, ¿cómo quedan los seres humanos que por diversos motivos no
logran ese “desarrollo” cognoscitivo? ¿Son menos personas que el resto?
De tal forma que si lo enfocamos axiológicamente, el valor que define la
humanidad y el desarrollo evolutivo de la persona es su capacidad de amar, la
facultad sublime de vernos reflejados en el prójimo, de ofrecer amor en vez de
odio, de dar vida en vez de muerte, de ir a paz en vez de a la violencia, y en
eso los niños indudablemente aventajan a los “adultos”, luego entonces,
¿quiénes estarían mas o menos “desarrollados”? y ¿Quién debería aprender de
quién? En los niños está no solo nuestro futuro como especie sino una
experiencia y visión hermosa y desprejuiciada de la vida, que siempre debemos
tener presente. Lo más triste que puede ocurrirle a un ser humano es despojar
su existencia de la riqueza y valores de su niñez.
De todo esto se puede establecer que el Derecho del “niño” a ser escuchado
es determinante en la manifestación de su personalidad , pues resulta en
contrasentido reconocerle derechos y garantías y luego coartarlo en su
ejercicio so pretexto de protección, erróneamente fundado en el citado art 4, que
en su sana y justa interpretación no debe jamás sobreponerse a su interés
superior sino supeditarse a él, es decir, no es lo que el Estado, la familia o
la sociedad crean y deseen como apropiado, sino lo que en realidad convenga al
“niño” en el ejercicio pleno de sus derechos humanos. Además, generalmente se
mal interpreta lo de “ser oído” ( el legislador ha debido establecer el derecho
a ser "escuchado" que es el término correcto) entendiéndose
únicamente como el derecho a manifestar a viva voz o de cualquier manera su
criterio (frecuentemente aleccionadores, por su simpleza, sinceridad y
elemental sabiduría), pero a la luz de la LOPNA este derecho va mas allá y
esencialmente requiere considerar al “niño” en sus sentimientos, necesidades
afectivas, en sus valores, plantear el caso desde sus derechos y garantías
hacia la familia, la sociedad y el Estado y no al contrario. Lo que cambia
todos los criterios de ponderación, desde el punto de vista jurídico,
administrativo y del grupo social.
De tal forma que, en sus obligaciones especificas, el juzgador debe
garantizar en primer lugar la declaración de los niños, cuando pueden hacerla,
acompañada, en todo caso, de una evaluación psico-social que garantice que se
consideró antes que todo a su persona e intereses. Luego, el Juez también, como
integrante del Estado corresponsable, debe suplir y corregir las
deficiencias y excesos de los dos otros entes, sobreponiendo el interés del
“niño” a las fallas, trabas formalistas y errores de trámite de las partes en conflicto.
Y en el caso que se referencia, no es el derecho de los padres a estar con sus
hijos lo que se discute sino el derecho humano de los niños de estar con sus
progenitores, con ambos, o con quien le garantice un sano desarrollo afectivo y
emocional, lo que en justicia no se puede decidir inaudita parte. En esto no
parece estar muy clara la Sala Constitucional, evidenciado por la yuxtaposición
de sustantivos y de verbos que aplica para enfocar el conflicto desde los entes
corresponsables hacia el niño, cuando el verdadero y único sustantivo debe ser
el niño y sus derechos.
En verdad que esta sentencia en todas sus instancias ejemplariza las
implicaciones del cambio de paradigma y el significado de una transición entre
valores culturales y su concretización en normas jurídicas. En su contexto la
sentencia de marras nos dice: “¡¡Se pudo haber violado su derecho, pero ello no
importa, total sólo son niños….!! “. La “palmeta” al niño es hoy el
desconocimiento de sus derechos, aún más que eso, es una bofetada al hermoso
paradigma que pugna por imponerse y que tanto nos cuesta asimilar.
También debemos decir que los entes administrativos, para no caer en
posturas distorsionadas que hagan ineficaces sus actuaciones, deben considerar
los diversos factores culturales que determinan la transición, los medios de
distorsión de las conductas de los “niños”, sus implicaciones y esencialmente
el proceso pedagógico. De tal forma que no se debe calificar de “malvado” al
padre que corrija severa e “inapropiadamente” al hijo, pues en su creencia eso
es lo correcto, no es su culpa, es lo que le enseñado la sociedad como adecuado
y necesario, así lo hicieron sus ascendientes y así debe él hacerlo, es un
valor cultural, distorsionado pero en fin valor, un verdadero paradigma. Luego
entonces, siempre que no exceda la sana intención de corrección, no se puede
“castigar” al padre sino educarlo, porque tanto él como el hijo son reflejo del
sistema cultural. Inclusive, en ciertas oportunidades las formas de
“protegerlo” de los malos tratos físicos y sus secuelas psicológicas pudieren
causar mayor violencia al “niño”, hiriendo drásticamente su espiritualidad, al
despojarlo de una plataforma natural de integración a la sociedad, de
interacción con el Estado y de comunicación con el medio ambiente, como lo es
la familia, que es, aún con las fallas que adolezca, origen inmediato de su
existencia y recipiente de sus mas caros sentimientos. Por ello, tanto el
juzgador como el ente administrativo, requieren una profunda aprehensión del significado
del nuevo paradigma y la conciencia de las implicaciones del necesario proceso
de transición entre valores culturales.
El los gráficos anexos se ilustran los dos paradigmas:
En la fig. 1 aparece el “niño” inmerso dentro de tres esferas concéntricas.
En primer lugar, la familia a quien "pertenece"; en segundo lugar, la
sociedad en la que está inserto, y en tercer lugar, el Estado a quien está
sometido. Como se observa, los derechos del niño se difuminan con los de cada
ente y el aparente pleno poder de la familia en realidad es ilusorio, pues el
Estado por medios legales o por arbitrariedades la abarca y avasalla. También
el control y defensa de niño por el grupo social se dificulta, ya que la
familia y el Estado restringen su radio de acción. Así pues, las actuaciones de
los entes dentro de éste paradigma generalmente implican conflictos de
intereses y son cuasi excluyentes, predominando en última instancia el poder
omnímodo del Estado que lo comprende y abarca todo.
En el segundo grafico aparece el nuevo paradigma, con un radio de
acción universal, comprendiendo a la familia, a la sociedad y al Estado dentro
de una parábola de corresponsabilidad y de resguardo del “niño” como sujeto
pleno de derechos y garantías, no solo dentro del ámbito nacional sino también
como sujeto jurídico especial internacional. Obsérvese que en este paradigma el
Estado aparece en tono de mayor humildad en su función corresponsable de
defensa y garantía, a la par de la sociedad y de la familia, teniendo esta
última ciertas limitaciones en cuanto a los criterios de su actividad formativa
hacia el niño, pero mayor independencia respecto de las imposiciones del
Estado, quien resulta menguado en sus facultades discrecionales, además de
también estar sometido al control de las instancias internacionales que
reconocen y garantizan los derechos del niño.
En conclusión, el elemento clave para la transición entre estos paradigmas
lo constituye la educación. Porque la asimilación y sustitución de valores
sociales, antes que un asunto legal es un problema cultural, y así deberían
considerarlo los entes del Estado, ya que el establecimiento de un nuevo
paradigma como el recogido por la LOPNA, que asimila y motoriza cambios
sustanciales en las concepciones tradicionales del Derecho, impone al Estado la
obligación de orientar sus actuaciones dentro de un especifico margen de
pertinencia y eficacia, vale decir, el cambio social debe iniciar y proyectarse
progresivamente siempre desde realidades sociales-culturales concretas para el
logro de sus fines últimos de justicia y paz. En este sentido la LOPNA
establece unos criterios de actuación que bien ponderados hacen que el ente
administrativo y el juzgador, dentro de los marcos específicos de sus
responsabilidades, sean, más que inquisidores, pedagogos, orientadores y
educadores de la ciudadanía, constituyendo una forma radicalmente diferente de
aplicación de la norma y del logro de la justicia, pues despoja al Estado de la
falacia de su autarquía y lo coloca en el adecuado roll de corresponsabilidad
en la garantía de los derechos humanos del niño, tanto dentro del ámbito
nacional como internacional, lo que a todas luces constituye un verdadero nuevo
y hermoso paradigma.
Javier A. Rodríguez G.
