La Difamación bajo la Óptica de los Derechos Humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, reconoce la reputación como un derecho inherente a la persona:
Artículo 12.
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques

De tal forma que esa cualidad de ser Derecho Humano, le otorga a la reputación relevancia jurídica especialísima al delito de difamación, contemplado en artículo 442 del Código Penal, y se puede aseverar que muchas de las demandas fundadas en dicho artículo y declaradas como improcedentes, no lo hubiesen sido si se hubiesen considerado bajo la premisa de los Derechos Humanos.

La Reputación como valor humano es conformante de su esfera privada,  y deviene específicamente de la dignidad como elemento esencial al ser humano. Recordemos que durante mucho tiempo la dignidad, el honor y la reputación estuvieron referidas a la posesión de bienes materiales o a títulos nobiliarios, inclusive se heredaba, constituyendo la dignidad uno de los grandes aportes del Cristianismo a la humanidad.
La reputación no es simplemente el producto de criterios valorativos de terceros, que califican o descalifican en base a sus valores pero también a sus prejuicios, lo que pudiere generar grandes injusticias y desigualdades en los grupos sociales, sino que constituye un derecho inherente al ser humano, representando su derecho a ser igual, a no ser discriminado (para la mujer representa un logro de significativa relevancia). Tal derecho impone al grupo social el deber de respetar el ámbito existencial del individuo, independientemente de la veracidad o no de los hechos que se le pudieren imputar, con las tres excepciones que taxativa y excluyentemente estable el artículo 443 del Código Penal. Y los juicios valorativos del ente social deben producirse dentro de parámetros de discrecionalidad, proporcionalidad e integralidad, enfocados bajo criterios de equidad e igualdad. A estos fines es que actúa el Derecho.

De tal forma se puede afirmar que la Constitución Nacional reconoce el Derecho Humano a la reputación y su preeminencia por sobre otros derechos, inclusive por sobre algunas trabas procedimentales, en virtud de:

Artículo 2.- “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna…. la preeminencia de los derechos humanos…”.

Artículo 19.-El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

Artículo 22.- La enunciación de los derechos  y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

Artículo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas en esta Constitución  y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. 
  
Pero revisemos la norma en cuestión:
 Artículo 442. Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.).

Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).
 Parágrafo único: En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria.

En cuanto a la intencionalidad o “animus difamandi”, la óptica de Derecho Humano disminuye aún más su ya menguada relevancia para este tipo jurídico, pues, en criterio particular, esta norma impone una obligación absoluta de no hacer, con las excepciones de ley, ya que no discrimina entre la verdad o falsedad del hecho. Porque teniendo el sujeto conocimiento del hecho y de la persona a quien se refiere, está en su posibilidad cognoscitiva valorar el posible daño a su honor y reputación, y por ende debe correr con las consecuencias de su decisión, no pudiendo luego alegar en su beneficio su propia torpeza. Lo que se evidencia con mayor claridad cuando, quien imputa el hecho es un periodista o profesional de la comunicación social, que se presume maneja métodos y técnicas valorativas de los hechos a los fines de ajustarse a las exigencias de su responsabilidad profesional.

De tal forma que el “ánimus difamandi” no implica mayor dificultad argumentativa para el demandante en este tipo de delito. Y la aparente complejidad que tratan de darle algunas decisiones judiciales, constituyen, más que todo, atajos jurídicos para investir de legalidad decisiones contrarias al espíritu, propósito y razón de la norma.

A éstas nos señala el artículo 442art 132 CN, “Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social.

Respecto a los otros dos elementos objetos del daño, además de la reputación, diremos que: En primer lugar señala la norma: el “odio y desprecio”, que son una reacción de rechazo del grupo social hacia el individuo, que generalmente se presenta asociada a los otros dos elementos, o a algún hecho ilícito grave contra la persona. Luego, el segundo elemento nos habla del honor, que en términos prácticos lo podemos establecer como un código ético, conformado por reglas de orden moral, social, cultural e histórico, que funge en mayor o menor medida como factor de regulación y de cohesión social, significando un valor para la sociedad  y un derecho inherente a la persona.

En cuanto a los medio de prueba, lógicamente que la prueba testimonial conlleva las dificultades “subjetivas” que la caracterizan, por lo que requiere especial cuidado. Menor dificultad probatoria representa el delito cuando se comete por: “…documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad...) Ya que el parágrafo único nos establece que “...el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva...”  ”… se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría…” Esto obviamente simplifica sobremanera la comprobación de la difamación con tales cualidades agravantes, no dejándole mayor margen al Juez para escardar con tecnicismos jurídicos los medios probatorios. Pero sea cual sea la naturaleza del medio de prueba empleado, el argumento de la lesión a los Derechos Humanos fortalece muchísimo su eficacia, haciéndolos menos susceptible de desvaluaciones por el demandado y de desestimaciones por el Juzgador.

Un caso ejemplarizante para el tema que tratamos es la “solicitud de Auxilio Judicial” que a continuación se transcribe (Los datos del demandante, demandado y del abogado asistente se han omitido):

 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Penal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, 20 de enero de 2.010 Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento judicial fundado conforme al artículo 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la solicitud de Auxilio Judicial, propuesto por el ciudadano (…) asistido por el abogado (…) Al respecto, este Tribunal procederá a verificar la procedencia de la solicitud planteada, esto es, si cumple con los requisitos del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: Artículo 402. Auxilio Judicial. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción. La solicitud de la víctima deberá contener:

a)     Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad; b) El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; c) La justificación acerca de su condición de víctima; y, d) El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

 Se establece en el encabezamiento de la citada norma los supuestos en que cualquier persona que considere víctima y que pretenda en constituirse en acusador privado para ejercer acción penal de delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, podrá acudir ante la autoridad del Juez de Control, para que éste ordene una investigación preliminar con el objeto de:.

         1) Identificar al acusado;          2) Determinar su domicilio o residencia;          3) Acreditar el hecho punible; y          4) Recabar elementos de convicción.

A su vez, el citado artículo establece los requisitos que debe contener la solicitud de auxilio judicial, los cuales deberán ser verificados por el Juez de Control con el objeto de constatar si efectivamente se trata de un delito de acción privada, tal y como lo establece el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Artículo 403. Resolución del Juez de Control. Si el Juez de Control considera que se trata efectivamente de un delito de acción privada, y luego de verificada la procedencia de la solicitud, ordenará al Ministerio Público, la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en acusador privado. Una vez concluida la investigación preliminar, sus resultas serán entregadas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo.

b)    Los requisitos a los que se refiere el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, son los siguientes: La solicitud de la víctima deberá contener: a) Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad; b) El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; c) La justificación acerca de su condición de víctima; y, d) El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Con el objeto de verificar el cumplimiento de estos cuatro (4) literales, el Juez debe ceñirse estrictamente al escrito presentado por la presunta víctima interesada en que se le auxilie judicialmente, pues, con ello conseguirá fundamentalmente, además de vigilar por el cumplimiento formal de la solicitud, es decir, que proporciona los datos exigidos por la lay, a saber, nombres, apellidos, edad, domicilio, número de cédula de identidad, justificación de la condición que se acredita y diligencias requeridas y determinará si en efecto y preliminarmente los hechos arrojan la comisión de un delito de carácter privado, que lo logrará avistar o advertir a través del segundo literal del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:  “El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración” En el presente caso se observa del escrito presentado por el solicitante que los hechos son los siguientes: “En fecha 18 de diciembre de 2.009 a eso de la una (1) de la tarde, (…)  a quien no me uno (sic) ningún tipo de parentesco consanguíneo o de afinidad, realizó y dirigió un programa televisivo denominado “(…)  por la estación de televisión (…) en el cual hizo algunos señalamiento difamatorios e injuriosos que atentan contra mi (su) dignidad, respetabilidad e integridad moral y profesional los cuales tenían el único objeto de exponerme de manera vil y cobarde al escarnio y odio público, hecho que ha generado, no sólo en la comunidad, sino en mi familia afecciones morales de inestimable cuantía que amerita realizar una investigación preliminar la cual tiene por objeto recabar elementos de convicción para acreditar el hecho punible que pretendo intentar contra el referido ciudadano (…) plenamente identificado el cual se contrae al DELITO DE DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 primer aparte del Código Penal, todo ello en virtud de que los mismos fueron dirigidos directamente contra mi (su) persona, lo que justifica mi condición de víctima por ser el destinatario de dichos hechos difamatorios señalado por el ciudadano en cuestión; en tal sentido SOLICITO que este Tribunal en funciones de Control de conformidad con el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENE al Ministerio Público que realice una diligencia de investigación penal preliminar para recabar elementos de convicción y acreditar el delito de Difamación Agravada cometido por el ciudadano (…) en mi contra y en consecuencia: 1.- Requiera de la estación de televisión (…)  transmitido y dirigido por el prenombrado ciudadano, por esa estación televisiva el día 18 de diciembre de 2.009, a la una (1) de la tarde, la cual contiene las especies difamatorias señaladas contra mi (su) persona por el ciudadano (…)y que servirá como medio de prueba y elemento de convicción de la comisión del delito de Difamación Agravada que pretendo intentar contra este ciudadano , por haberme expuesto de manera vil y directa al escarnio público” Como bien se desprende del lacónico relato del escrito del solicitante que sin duda cumple con los literales a; c y d y parcialmente con la exigencia del literal “b” del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que si bien es cierto que señala el lugar, día y hora aproximada de la perpetración del presunto delito que él ha señalado como Difamación Agravada, previsto en el artículo 442 del Código Penal Venezolano, cuando expresa: “En fecha 18 de diciembre de 2.009 a eso de la una (1) de la tarde, el ciudadano (…)  a quien no me uno (sic) ningún tipo de parentesco consanguíneo o de afinidad, realizó y dirigió un programa televisivo denominado (…) por la estación de televisión (…) Sin embargo, no cumple en expresar la relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, que es a través de este numeral que el juez logra dar cumplimiento al artículo 403 de la norma adjetiva penal que señala: “Artículo 403. Resolución del Juez de Control. Si el Juez de Control considera que se trata efectivamente de un delito de acción privada, y luego de verificada la procedencia de la solicitud, ordenará al Ministerio Público, la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en acusador privado. Una vez concluida la investigación preliminar, sus resultas serán entregadas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo” Específicamente al estudiar el escrito presentado por la presunta víctima ésta simplemente se limita a señalar su convicción propia de la comisión del delito de Difamación Agravada pero no aporta ningún dato que conlleve al Juez a considerar que efectivamente los hechos vinculan, encierran o arrojan la comisión del referido delito (artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido sólo señaló en su escrito: “en el cual hizo algunos señalamiento difamatorios e injuriosos que atentan contra mi (su) dignidad, respetabilidad e integridad moral y profesional los cuales tenían el único objeto de exponerme de manera vil y cobarde al escarnio y odio público, hecho que ha generado, no sólo en la comunidad, sino en mi familia afecciones morales de inestimable cuantía que amerita realizar una investigación preliminar la cual tiene por objeto recabar elementos de convicción para acreditar el hecho punible que pretendo intentar contra el referido ciudadano (…)  plenamente identificado el cual se contrae al DELITO DE DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 primer aparte del Código Penal, todo ello en virtud de que los mismos fueron dirigidos directamente contra mi (su) persona, lo que justifica mi condición de víctima por ser el destinatario de dichos hechos difamatorios señalado por el ciudadano en cuestión…” Como se observa no hay relación detallada que permita acreditar o estimar que se trata efectivamente de la comisión del delito de Difamación Agravada, ergo, no señaló cuales fueron esos señalamiento que a su juicio considera que son “difamatorios e injuriosos que atentan contra mi (su) dignidad, respetabilidad e integridad moral y profesional los cuales tenían el único objeto de exponerme de manera vil y cobarde al escarnio y odio público” y a pesar de que recalca que: “ los mismos fueron dirigidos directamente contra mi (su) persona, lo que justifica mi condición de víctima por ser el destinatario de dichos hechos difamatorios señalado por el ciudadano en cuestión…” No indica cuales fueron las expresiones, hechos, actos, dibujos, escritos etc, que profirió, exhibió o presentó el presunto imputado en el programa televisivo al que hace referencia y que lo expusieron al escarnio y al odio público, pues, no se trata de que quien se considere víctima se convenza así mismo de la comisión del delito y que éste fue dirigido o se perpetró en su perjuicio, sino que para acudir a la institución del auxilio judicial debe acreditar mediante una narración de los hechos, que se pudiese estar en presencia de un delito de naturaleza privada, ya que su pretensión es obtener asistencia del aparato judicial y para ello es necesario que previamente a su excitación y ejecución el Juez a través del artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, considere que efectivamente se trata de un delito de acción privada y ello lo logra a través del control y estudio del literal “b” del artículo 402 eiusdem, carga, que como ya se dijo, recae sobre el pretendiente y su incumplimiento acarrea la negativa de ordenar la investigación preliminar por no cumplirse con los requisitos del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación específica a la expresión o narración detallada de las circunstancias que permitan acreditar la comisión del delito de Difamación Agravada, lo cual impide al Juez estimar o considerar que se está en presencia de un delito de naturaleza privada. Y así se decide. DECISIÓN En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal 4º de Primera Instancia Penal en función de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: NIEGA el Auxilio Judicial solicitado por el ciudadano (…) asistido por el abogado (…)  por no cumplir con el requerimiento efectuado por el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al literal “b”, esto es, en expresar en su solicitud de manera clara y específica una narración detallada de las circunstancias que permitan acreditar la comisión del delito de Difamación Agravada, lo cual impide al Juez estimar o considerar que se está en presencia de un delito de naturaleza privada, conforme al artículo 403 eiusdem….) (Negritas y diagramación del autor)

En esta sentencia observamos:

1)    El acierto del demandante en solicitar el “auxilio judicial” conforme al artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal.

2)    La omisión del demandante de aportar “ …una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión...” Le faltaron 5 o 6 palabras al menos para cumplir cabalmente con este requisito. También, además de la “acreditación del hecho” ha debido solicitar  “la recaudación de elementos de convicción”.

3)    La omisión del demandante de especificar la “capacidad” del hecho de mover negativamente la conciencia pública hacia los bienes inmediatos que cuida la ley. Ya que solamente indica que los señalamientos tuvieron por objeto  “...exponerme de manera vil y cobarde al escarnio y odio público…” (ánimus difamandi) pero luego agrega “…hecho que ha generado, no sólo en la comunidad, sino en mi familia afecciones morales de inestimable cuantía…) Ahora, cómo es el hecho lo somete al escarnio público y a la vez genera en la comunidad afecciones morales de inestimable cuantía, a la par de las que supuestamente le causa a su familia. ¿No se entiende? O es que ni su familia lo valora en su honor y reputación, o es que el hecho no es capaz de afectar su honor y reputación, ni menos de someterlo al desprecio y odio; por lo que el reproche social se dirige a quien imputa el hecho, de forma tal que no calificaría el delito, por no existir verdaderamente el daño.

4)    La omisión del demandante de argumentar el daño al honor y a la reputación, interrelacionándolas con el odio que argumenta. El “escarnio” pudo haber sido un refuerzo argumentativo, más no la base de la solicitud, pues al no estar especificado en la norma, requeriría una aclaratoria del concepto.

5)    El demandante tímidamente enuncia el daño a la “dignidad” sin mención a su cualidad de Derecho Humano fundamental.

6)    El demandante a su vez, torpemente ofende al demandado, calificándolo indirectamente de “vil y cobarde”. Lo cual a todas luces, aparte de injusto, por tratase de un hecho no comprobado judicialmente, resulta estratégicamente contraproducente, pues no puede responder las ofensas con ofensas, al patán debe contraponérsele el caballero, tiene que demostrar que respeta las leyes y se somete a su justicia.

7)    El Juzgador niega la solicitud de auxilio, fundamentado en el apego estricto a la norma y en la carga probatoria que recae sobre el agraviado por el carácter de acción privada del delito en cuestión.
  
Comentarios:
 1) El demandante ha debido fundamentar su solicitud esencialmente en la lesión a la reputación y la dignidad como Derechos Humanos. Además debió exponer, en la medida de lo posible, más detalladamente el hecho dañoso.

2) El juez pudo no haber interpretado tan restrictivamente la norma, pues la “investigación preliminar” que él debe ordenar en virtud del citado artículo 402 del COPP, es precisamente a los fines de: “…identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción…” y, ciertamente, tales elementos de convicción lo conforma esencialmente la grabación de la emisión televisiva solicitada, por  presuntamente contener  las “imputaciones” capaces de dañar el bien jurídico.

3) Merced a las carencias de la demanda, el juez pudo ajustar su decisión a Derecho, habiendo tenido la oportunidad, si hubiese sido su intención, de evadir cuasi insustancialmente su responsabilidad por denegación de justicia. Toda vez que, si bien es cierto que el ofendido   ”procesalmente no debe convencerse a si mismo”,  la convicción íntima del daño u ofensa de la reputación en cuanto Derecho Humano es lo que legitima la solicitud de auxilio judicial, luego entonces, la exigencia de relación detallada que establece el art 442 del COPP no es absoluta y al demandante solo le faltaron algunas palabras para cumplir con ello.

4) Aún con todas las fallas en el planteamiento de la demanda, si se hubiese soportado en la lesión a Derechos Humanos del afectado, el Juez habría tenido que ordenar la investigación procesal, en cumplimiento de las disposiciones Constitucionales que establecen la preeminencia de tales derechos y lo que especifica en su art 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

En conclusión, el planteamiento de la difamación como lesivo a un derecho humano, amplía la perspectiva argumentativa del demandante, acercando la norma objetiva y adjetiva a su espíritu propósito y razón, que de forma inmediata es la protección de su honor y reputación y teleológicamente consiste en la protección de la esfera privada de la persona y específicamente el respeto a su dignidad.

También queda claro que aparte de ciertas circunstancias especialísimas y excepcionales, la difamación, sobre todo la agravada, es un delito de mayor facilidad de comprobación de lo que aparenta, y la supuesta complejidad se debe a las fallas en las demandas, que justifican los “atajos” legales que toman algunos Juzgadores para evadir el propósito de la norma y favorecer a ciertos intereses. Recordemos  aquella frase de Unamuno: "El honor dura tanto como dura el bolsillo lleno".
  
A continuación se exponen algunos casos que configurados a los propósitos de esta publicación para que nos orienten respecto al alcance de la norma que tratamos:
  
1)    Si un sujeto “a” adquiere la nacionalidad venezolana y pierde la de su país de origen. Luego otro sujeto “b” intencionalmente le imputa en un medio de comunicación un hecho que en nuestro país constituye una sana curiosidad y hasta es bien valorada por algunos sectores específicos de la sociedad; mientras que para el país del que proviene “a”, constituye un agravio a la dignidad y causal de desprecio público.
¿Se configura el delito de Difamación agravada?

2)    Si un sujeto “a” le comunica única y exclusivamente a un Comunicador Social  “b”, un hecho falso que dolosamente le imputa a un tercero “c”, y que lesiona su honor y reputación. Luego “b”, en cumplimiento de su labor  y sin la mínima intención de afectar a “c”, comenta esto en un medio de comunicación imputándole el hecho a “c”.

¿Cuál es la responsabilidad de “a”?
¿Es culpable “b”? ¿Hubo “animus difamandi”?
¿Se sobrepone el derecho a la información al honor y reputación de la Personas?
  
3)    Si dados dos sujetos extranjeros de igual nacionalidad, “a” y “b”. Siendo que “a”, con el conocimiento cierto del daño que causaría y usando un medio de comunicación, imputa a “b” un hecho, que para éste resulta altamente lesivo a su honor, en relación a su país de origen, pero que, para el grupo social que tuvo acceso a la información no tiene relevancia alguna.
¿Se configura la difamación agravada?
¿Qué legislación se aplicaría?
  
4)    Si a un sujeto de vida muy licenciosa “a”,  otro sujeto “b”, con toda intencionalidad le imputa por un medio de comunicación público un hecho capaz de lesionar su honor y reputación, pero que el grupo social lo considera como algo “sabido”, como un hecho normal en “b”.
¿Se configura la difamación agravada?
  
5)    Si a un sujeto “a”, otro sujeto  “b” intencionalmente le imputa un hecho ante tres personas, “c” “d” y “e”, quienes por sus creencias muy exclusivas desprecian por ese hecho  a “a”, pero que para el resto de la sociedad no tiene relevancia alguna.
¿Se configura la difamación agravada?
  
6)    Un sujeto “a “publica un artículo en un periódico respecto de otro sujeto “b” con la intención de afectar su honor y reputación. Luego el camión con los ejemplares es retornado antes de su distribución y los periódicos desechados. No obstante el chofer tuvo acceso a la información y le suministró un ejemplar a “b”
¿Se configuró la difamación agravada?  ¿y si el chofer comentase dicha información  a tres personas más, qué ocurriría en este caso?

 7)    Un sujeto “a” imputa ante dos personas “c” y “d”, un hecho a una dama casada “b”, en el cual refiere que ésta estaba en compañía de un caballero “e”, “cerca de un Motel”. Pero Tanto “c” como “d” entienden que estaban “dentro del Motel”, y uno de ellos “c”, desconociendo a “b” pero tratando de perjudicar a “e”, le imputa el hecho a éste ante varias personas. A consecuencia de ello, “b” es afectada en su reputación y demanda por Difamación a  “c”.
¿Cómo se establece la responsabilidad en este caso?
¿Cómo se puede valorar la prevención general de la norma que establece el delito de Difamación?

Javier A. Rodríguez G.

LOS PARADIGMAS DEL DERECHO

Resumen.

Desde una perspectiva histórica amplia, en cuatro grandes paradigmas  se presenta el Derecho determinado evolutivamente por el progreso espiritual del hombre  y devenido en sus principios de un orden universal. Estableciéndose el  cuarto paradigma como el resurgimiento del Derecho Natural, significando un vuelco radical a las tradicionales concepciones románico-positivistas. Ello permite que  se pondere el Derecho desde su justo valor ontológico, científico e histórico, evidenciándose  que muchas de las instituciones jurídicas vigentes, en realidad son solamente fachadas conceptuales que esconden las ruinas de teorías obsoletas e ineficaces del paradigma que aún impera. También se extrae de este trabajo que las Instituciones de enseñanza deben constituirse en impulsoras de esas transformaciones y del reconocimiento del Derecho Natural o Derechos Humanos, fundamento del paradigma naciente y  verdad  que amplia la perspectiva del Derecho, le devuelve su verdadero sentido y finalidad, el ser humano, su paz y felicidad, a la vez que coadyuva en la perfección de su espiritualidad. Así pues, con este trabajo se aspira simplemente que constituya  un punto de discusión y  que sus  postulados  sirvan para activar el motor de la dialéctica jurídica, y con ello el cometido estaría cumplido.

Abstract.

From a broad historical perspective, in four major paradigms are evolutionarily law given by the spiritual man and his principles become a universal order. Establishing the fourth paradigm as the resurgence of natural law, meaning a radical with the traditional conceptions roman-positivist. It allows  to give full value from their ontological, scientific and historical, showed that many of the existing legal institutions, in reality are only conceptual walls that hide the ruins of out-dated and ineffective paradigm still reigns. Also be drawn from this study that educational institutions must become  in driving change and the recognition of natural law or human rights, the foundation of the emerging paradigm that truth and broad perspective of legal sciencie l, restores its true meaning and purpose , man, peace and happiness, while contributing to the perfection of his spirituality. Thus, this paper simply aims to be a point of discussion and their premises used to activate the motor of the dialectic university, and thus the task is completed.

Nota del autor:

El enfoque que se expone en este trabajo es contextualmente original, así como  algunos planteamientos conceptuales, filosófico-jurídicos, diagramas, criterios  etc., y en consecuencia está sometido a la normativa de derechos de autor. Acotando que en modo alguno pretende ser definitivo, sino  constituir  un criterio más, una postura teórica que, como tal, puede ser validada, desechada y replanteada, pero que en todo caso, el hecho de que se valore justifica su función. Con esa intención se publica de forma exclusiva en  este prestigioso portal, como un aporte al mundo jurídico en lo que modestamente pudiese ser considerado. De tal manera que  el uso académico de este material  exige el cumplimiento de las acreditaciones de fuente correspondientes.

1. Introducción

Una visión diferente del derecho, planteado desde la perspectiva cosmológica del hombre, como ser integrado al Universo, con un origen común al todo y  analizado a la luz de los últimos conocimientos científicos y de los postulados teóricos mayoritariamente aceptados, respecto de la evolución del hombre y del origen y creación del universo, nos permite hacer un planteamiento  radicalmente diferente al tradicional, en cuanto al origen, fundamentación y principalmente respecto a la situación evolutiva actual del Derecho.

Es que la óptica tradicional  nos lo presenta estudiado en su evolución  desde la actividad del Derecho mismo y su relación inmediata con las actuaciones sociales del hombre. Ello ofrece una visión incompleta e intranscendente del Derecho, haciéndole perder la  verdadera perspectiva  ontológica de esta ciencia, dejándose dominar por conveniencias fácticas, aferrándose a instituciones caducas, queriendo mantener forzosamente conceptos y preceptos, postulados teóricos y posturas filosóficas que entorpecen, obstaculizan  y anquilosan el Derecho, negándole su libertad de evolución y contradiciendo los mismos postulados  que pretenden sustentarlo.

Se puede asegurar que todo ser humano, en cuanto ente histórico transcendental, tiene una gran ventaja potencial respecto a cualesquiera otros que hayan existido, pues es producto de lo que fue y potencia de lo que será el hombre, proyectando  su actuación y existencia mas allá de ser  físico, constituyéndose, a través del conocimiento y el aprendizaje, en depositario de la actividad neuronal  de quienes le anteceden, pues su cerebro es, como lo ha establecido la ciencia,  un código abierto capaz de crear redes neuronales  cada vez más complejas. De allí que resulte absurdo que por encima de la permanencia necesaria en el tiempo de instituciones jurídicas, ya por incomprensión de dicho potencial, ya por intereses económicos y políticos, ya por pura reacción al cambio por redes neuronales anquilosadas de ilustres juristas que ostentan posiciones determinantes en los sistemas de administración de justicia de los Estados, se haya pretendido y se pretenda mantener  vigentes esas instituciones mas allá del tiempo y circunstancias que permitan su eficacia.

También tradicionalmente se ha presentado la evolución del derecho como determinada esencialmente por la inteligencia del hombre. Pero si se aceptan las recientes investigaciones que plantean la existencia de un lapso evolutivo comparativamente corto en que el cerebro humano adquirió casi su configuración actual, y un gran período hasta el presente en que evolutivamente ha tenido muy pocos cambios, entonces, ¿Cuál ha sido el verdadero motor de los grandes avances tecnológicos, sociales, institucionales hechos por el hombre? ¿Por qué (e.g) durante 40.000 años aparentemente el hombre permaneció comparativamente casi sin variación en su forma y condiciones de vida? ¿Por qué desde los últimos 10.000 años se iniciaron grandes cambios en esas condiciones de vida? y ¿Por qué en los últimos 150 años se han producido mayores cambios en esas condiciones de vida que en los 40.000 anteriores?  Un elemento de gran influencia en primer termino  es el factor climático y geológico, pues hace 10.000 años la humanidad entró en un nuevo ciclo cálido sin catastróficos eventos geológicos, y ello, junto a significativos logros tecnológicos, permitió al hombre sortear esa etapa de sobrevivencia inmediata y avanzar en el progresivo asentamiento de  grandes grupos humanos, que paulatinamente irían creando una nueva  comunidad de  necesidades existenciales, corpóreas e incorpóreas, sociales y culturales, mediatas e inmediatas  que  confluirían en la conformación de una conciencia de historicidad y trascendencia, que impulsan exponencialmente  su  espiritualidad.

Luego, el carácter determinante de la evolución del Derecho no es la inteligencia sino la espiritualidad del ser humano, esa capacidad exclusiva de trascender el presente, inclusive su existencia física y proyectarse en sus experiencias, valores y creencias exponencialmente en el futuro.

Este nuevo enfoque que  se expone  permite presentar el Derecho desde cuatro grandes paradigmas que lo caracterizan  y que nos dan  su verdadera perspectiva ontológica, nos iluminan sobre el por qué de su origen, cómo ha sido su verdadera evolución, cual es su real ubicación y relevancia dentro del conjunto de valores del hombre, y lo más importante, cómo debemos valorar el Derecho en  el actual paradigma, desde el punto de vista legislativo, jurisprudencial y principalmente pedagógico.

Los  paradigmas que se proponen son:

1) El despertar y el mundo mágico.

2) El Derecho como una necesidad.

3) El Derecho a imagen y semejanza del hombre.

4) El reconocimiento de los Derechos naturales.

2. Qué es un paradigma

"El filósofo y científico Thomas Kuhn dio al paradigma su significado contemporáneo cuando lo adoptó para definir un conjunto de prácticas de definen una disciplina científica durante un período específico de tiempo. (...) en su libro Las Estructuras de las Revoluciones Científicas, define a un paradigma de la siguiente manera: Lo que se debe observar y escrutar. El tipo de interrogantes que se supone hay que formular para hallar respuestas en relación al objetivo. Cómo tales respuestas deben estructurarse. Cómo deben interpretarse los resultados de la investigación científica..." (http://es.wikipedia.org/wiki/paradigma)

Afirmaba Platón que  entre el mundo de las creencias y el mundo de las verdades  se ubicaba el mundo del conocimiento, es decir, aquello que el hombre  en determinadas circunstancias históricas percibe como  cierto.

De tal forma, paradigma es el conjunto de experiencias, creencias, valores, aceptados por la gran mayoría y, estudiados, comunicados y transmitidos intelectualmente, que determinan  en forma amplia o restringida la actividad de grupos humanos en determinada circunstancia histórica.

Además, generalmente se ha afirmado que el paradigma se refiere a grupos humanos amplios y no a una persona en particular. Esto es cierto en parte, pues si bien es verdad que el paradigma es una creencia generalizada de  un grupo humano específico, no es  menos cierto que esos grupos humanos están compuestos por individuos, que son quienes perciben  y conforman en sus redes neuronales  esas realidades de acuerdo a patrones preestablecidos necesariamente por el aprendizaje. De allí que  el rompimiento de un paradigma y su sustitución por otro debe nacer desde la conciencia de la persona, y ello necesariamente implica un  proceso educativo y cultural.

En la fig. 1 se representan los cuatro paradigmas propuestos  conformando una circunferencia con dos  extremos que constituyen el primer y cuarto paradigma. Ambos coinciden en la integración del hombre al orden universal, pero se diferencian en que: El 1er paradigma lo hace como un todo, no diferenciado,  en donde la razón, los valores y la religión se mezclan y confunden en un mundo mágico. Y  el 4to paradigma integra al hombre desde su individualidad, con la razón, los valores  y religión diferenciados en sus funciones existenciales, pero complementados en cuanto conformantes de su espiritualidad. El segundo y tercer paradigmas son estadios evolutivos  entre el primer y cuarto paradigma.

En la fig. 2 se propone el Derecho  enfocado desde tres planos. El plano u orden universal, del que emana el plano existencial, que comprende los principios  válidos para todos los seres vivos del universo, y plano espiritual, que engloba la existencia concreta de esos seres. El ser humano se halla rodeado de su realidad (la circunstancia de Ortega y Gasset), dentro del mundo espiritual, que tiene a los valores y el derecho natural como elementos  externos, que lo nutren y lo integran con el orden universal, del cual fluyen perennemente. Dentro de la realidad del hombre ubicamos la ciencia y con ella el Derecho y sus paradigmas. El plano espiritual comprende  la razón, por encima de la realidad y como elemento que aprende los  valores; y la religión, como factor que en mayor o menor medida enlaza, paralelamente a la razón, el mundo espiritual con los valores.

3. PRIMER PARADIGMA

EL DESPERTAR Y EL MUNDO MÁGICO

Hubo un momento transcendental en la evolución de aquel ser que deambulaba por este trozo de roca que levita en el infinito, cuando supera la simple captación de estímulos y comienza a percibir realidades. Esto le plantea al hombre muchos interrogantes, quién es, de dónde viene, hacia dónde va. También le causa gran incertidumbre las inmensas  limitaciones a su  libertad y voluntad. ¿Por qué al libre ejercicio de su albedrío se oponen otros humanos y la misma naturaleza, cuya presencia, no obstante, necesita y apetece? ¿Por qué percibe que esos sentimientos confusos de libertad, solidaridad, igualdad, justicia y equidad, lo perturban tanto? Los intuye, se siente potencialmente capaz de alcanzarlos pero la realidad que lo avasalla y los vicios en su conciencia  no le permiten lograrlos, colocando entonces  esas virtudes en Dios. Creando así una realidad dominada por el mundo de las creencias, de sus aspiraciones, de sus sueños, de sus temores, donde lo mágico confluye con lo real, conformando una visión cosmológica del universo en que el hombre  como individualidad no existe e integra un todo con él. Esta visión mágico- religiosa no permite conceptualizar al hombre como sujeto individual y,  por ende, a la propiedad, pues las personas, los bienes y las cosas forman parte de esa  comunidad cosmológica.

Dentro de ese  mundo mágico desenvuelve  su actuación aquel indefenso homínido, en un entorno agresivo  en el que tiene tan pocas oportunidades de sobrevivencia. Un mundo que le significan al hombre una gran cantidad de necesidades existenciales, en ese momento esencialmente fisiológicas, pero también sociales y espirituales, y la búsqueda común de la satisfacción de tales imperativos existenciales, crean complejas relaciones, situaciones de intercambio y conflicto de intereses que el hombre regula con un conjunto de reglas y normas inspirados en la concepción mágica del mundo. De esta forma se comienza a configurar el Derecho.

Empero, precisamente  el factor esencial  que determina esa percepción de realidades, es su capacidad exclusiva de mirar hacia el futuro, esto le da el privilegio de observar el mundo en perspectiva hacia el porvenir, al que  proyecta el  pasado y el presente multiplicándolos exponencialmente por sus valores, aspiraciones y creencias, conformando de esta forma la espiritualidad, que seria precisamente el verdadero gran poder del humano para su sobrevivencia y evolución.

Grandes civilizaciones se desarrollaron bajo este paradigma, donde el  hombre resultaba  objeto y no sujeto de ese mundo mágico que lo avasallaba.

Así el derecho se plantea dentro de este paradigma como un conjunto de reglas de comportamiento factico-mágico-religiosas, establecidas esencialmente por la necesidad de sobrevivencia.

El corolario de este paradigma y preámbulo del siguiente, lo marca la invención de la escritura, que se convierte en prueba tangible del espíritu transcendental del hombre y de la evolución de su espiritualidad, a la vez que iniciaría la objetivización de su pensamiento y creencias, separándolos de lo etéreo de la palabra hablada y traspasando sus fronteras de modo, lugar y tiempo, constituyendo documento de una cultura, expresión de la voluntad humana objetivizada y manifestación de la espiritualidad del hombre.

El cilindro de Ciro y el Código de Hammurabi  constituyen expresión suprema de este paradigma y del dilema que representa para el hombre regular las actividades y conflictos de intereses rutinarios de su vida ordinaria desde una concepción mágico religioso del mundo.

4. SEGUNDO PARADIGMA

EL DERECHO COMO UNA NECESIDAD

Inicia este paradigma con los interrogantes de los filósofos Griegos respecto del conocimiento de la verdad del ser, comenzando una escisión  en el mundo mágico del paradigma anterior, tratando de separar lo real de lo religioso, se comienza a cuestionar el conocimiento de la realidad y hasta  cuestionar a Dios. Se postulan nociones filosóficas de  justicia, igualdad y equidad, fundamentos del Derecho. En general se puede afirmar que Platón planteó el mundo desde el punto de las ideas, Aristóteles lo hizo desde las realidades, mientras antes Sócrates  desde el punto de vista moral.

Luego,  un pequeño pueblo  conformado  al borde del  Mediterráneo, comienza a despojar esa  realidad de cualquier componente religioso y configurará  paulatinamente un sistema de reglas  normativas con sanciones específicas que van regulando las  diferentes necesidades de sus actuaciones. Este Derecho, constituido  partir de bases consuetudinarias y extremadamente formalista, hecho para resolver necesidades inmediatas y sin mucho trasfondo filosófico ( lo que se explica por  provenir de un pueblo de agricultores de espíritu eminentemente practico) se manifestó  como un  conjunto de normas escritas por primera vez en la Ley de a Doce Tablas y conformó luego  un gran sistema normativo conocido  como Derecho Romano,  que dominó en su concepción gran parte del mundo de ese entonces, a través del Imperio Romano, en cuyos estertores es recopilado por el emperador Justiniano en el Corpus Iuris Civiles, siendo  diseminado ecléticamente  por los bárbaros a la caída del imperio de occidente, se mantuvo en oriente con influencia griega hasta la epilogo del imperio Bizantino en el siglo XXV. Luego  fue y aún pretende ser mantenido como el sustento de los sistemas normativos en gran parte de  los países occidentales hasta nuestra época. Configurando una forma de pensar, de interrogar, de valorar las realidades y de una manera establecer y regular  las relaciones entre los hombres, un verdadero paradigma.

Por otra parte, el solo estudio del Derecho Romano, desde sus orígenes hasta la caída del Imperio, mas allá del innegable aporte de figuras e instituciones jurídicas y de ese concepto elemental de lo jurídico que legó Roma a la humanidad, nos otorga interesantes elementos en cuanto a los efectos del Derecho desligado de los principios morales. Lo que fue determinante para el irremediable  colapso de las instituciones jurídicas Romanas, y que a su vez absurdamente los llevó a tratar de mantener vigentes  figuras jurídicas obsoletas y de elaborar grandes compendios normativos, creyendo  erróneamente que era problemas de leyes, cuando el mal que aquejaba esa sociedad era espiritual, la norma jurídica perdió su elemento finalístico y se convirtió en causa y fin de si misma.

5. TERCER PARADIGMA

EL DERECHO CREADO A LA IMAGEN Y SEMEJANZA DEL HOMBRE

El siglo XV en Italia nace un movimiento que llevaría a revolucionar el pensamiento del hombre y que daría inicio a lo que se conoce como época moderna. El él se plantea la necesidad de retomar los conceptos clásicos del mundo grecorromano, o, mejor dicho, su espíritu filosófico, cultural y jurídico  para  usarlos como fundamento en  un replanteamiento existencial.

Ya antes  había comenzado  la  crítica del conocimiento, con  investigadores como Roger Bacon (1214-1294) quienes plantearon las bases del experimento científico. Y su contemporáneo, Tomás de Aquino (1225-1274) con la Escolástica, trata de sincretizar la naciente ciencia y los dogmas religiosos, cuyo escisión definitiva ya se vislumbraba inevitable.

Inclinándose así  el hombre hacia la búsqueda del conocimiento de lo verdaderamente real, al cual tiende, separándolo definitivamente del mundo de las creencias, del que desea alejarse. De esta divergencia nace la ciencia y con ella la verdad científica, es decir, el conocimiento objetivo, pretendidamente desprendido de toda valoración subjetiva, y por ende, ética o religiosa. Empero no consideran que esas realidades tienen que ser percibidas por los sentidos y procesadas por el intelecto, y que ello necesaria y finalmente supone una valoración ética y la integración a su espiritualidad, ya que esa realidad no tiene una existencia aislada del hombre sino que lo conforma como  ser viviente.

Esa visión corona con la tesis de René Descartes (1596-1650) quien con su Cogito Ergo Sum entroniza definitivamente a la diosa razón como la causa y efecto de todo lo hecho por el hombre. Todo esto va conformando una postura filosófica que de forma paulatina supone al hombre y su capacidad exclusiva de razonamiento como centro del universo, alrededor del cual todas las cosas adquieren sentido. Aquí quedaría definitivamente establecido el paradigma que prevalecería en toda esta época.

De esta forma van surgiendo movimientos filosóficos como el empirismo, quienes sostienen que el conocimiento se origina exclusivamente de la experiencia sensible. El racionalismo, para quienes es la razón el punto de partida de todo conocimiento posible. El positivismo, teoría devenida del empirismo y de la epistemología, de gran arraigo en el siglo XIX, y que hace grandes aportes en su estudio del hombre y su vida social. Todas, con las diferencias de su objeto o su sujeto, siempre resultan en  la diosa razón. En el derecho dos posturas tienen definitiva influencia,  el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo.

El Iuspositivismo plantea el Derecho como proveniente de elementos esencialmente fácticos, la norma jurídica nace, adquiere eficacia y se impone solamente por la voluntad del ser humano  a los fines de  permitir el desarrollo de su vida social.

Dentro de estas posturas surgen teorías como la del Derecho Histórico, de la Escuela Alemana, que plantea el Derecho como producto exclusivo de la historia de los pueblos, pero que naufraga al pretender sustentar sus postulados en el Derecho Romano, al cual consideran originario, tal como si éste hubiese surgido por generación espontanea, lo que contradice  y derrumba la estructura  de su teoría. La escuela exegética en Francia, surgida a raíz de la sanción en 1804 del Código Civil Francés (Código Napoleón) y cuyo fundamento radica en la interpretación estricta del texto de la Ley, sin consideraciones teleológicas o finalísticas de ninguna especie, siendo su más destacado exponente  Rudolf Von Iheringh (1818- 1893). También siguen esta postura la escuela analítica de Jhon Austin (1792-1859), con auge en Inglaterra y los  Estados Unidos de Norteamérica. Concluyendo con la Teoría Pura del Derecho del jurista Hans kelsen (1881-1976) de la escuela de Viena,  como un intento de rescate del iuspositivismo.

Por su  parte, el Iusnaturalismo  en su esencia plantea el  Derecho como  producto de leyes naturales, ajenas a la voluntad del hombre, que la razón identifica y le otorga cualidad jurídica. Esta teoría también se escinde en diversas posturas respecto a la forma de esas leyes naturales. Tales como la de Santo Tomás de Aquino, quien lo fundamenta en la ley que rige el universo, Hugo Grotius, Thomas Hobbes, John Locked (1632.1704) Jean Jacques Rousseau (1712-1778) e Inmanuel Kant(1724-184) quienes lo fundamentaron en  la naturaleza del ser humano, lo que constituiría el basamento ideológico de la Revolución Francesa.

En esta misma línea, en el siglo XVIII  ocurren una serie de acontecimientos intelectuales, políticos, económicos que serían el epilogo de la llamada época de reyes de derecho divino, y con movimientos intelectuales como la ilustración con Diderot (1713-1784) d'Alembert (1717-1783) , y pensamientos como de Rosseau, Voltaire (1694-1778) y  tesis juridicas que buscaban una nueva explicación para los poderes del rey como la planteada por Montesquieu (1689-1775)  coronan con La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano(1789) En donde por inspiración iusnaturalista se plantea la existencia de derechos imprescriptibles e inalienables del cual el hombre es titular por su sola esencia.

Desde este espíritu de la revolución Francesa se iniciaría paulatinamente la conformación de Repúblicas y el replanteamiento y nacimiento de figuras e instituciones jurídicas. Un legado concreto es el Código Civil de Francia de 1804, que fue tomado como modelo por diverso pueblos, y en especial los países latinoamericanos , iniciándose  un gran movimiento codificador y la imposición en nuestros países de la interpretación exegética de las leyes, que arrastraba aquel.

Luego  durante el siglo XIX, bajo el imperio del iuspositivismo, se observa un asentamiento definitivo del Derecho Romano, con algunos aportes de las escuelas  Italianas, Alemanas, Francesa etc. con figuras relevantes Pasquale Mancini ( 1817-1888) y Friedrich Karl Savigni (1779-1861),pero siempre bajo el predominio absoluto de la mentalidad y espíritu romanos, enfocados, aplicados y desarrollados bajo la óptica iuspositivista, pretendiendo copiar tal cual instituciones configuradas hacia ya 2000 años, lo que resulta en un absurdo.

Concluye esta época con la Teoría Pura del Derecho formulada por Hans Kelsen (1886-1976) formulada a mediados del siglo XX  en contraposición al creciente auge de las tesis iusnaturalistas, y  que en su esencia plantea el Derecho como una estructura piramidal  que sistematiza y jerarquiza la validez y eficacia de sus normas, cuya fundamentación última está dentro de la misma estructura  y no en elementos externos. Esta teoría por un lado hace un importantísimo aporte al derecho como ciencia jurídica en lo referente a la jerarquización y sistematización de las leyes, pero por otro lado constituye el reflejo cumbre del paradigma de la razón como  fundamento del derecho, aunque ya en sus últimos años Kelsen trata de sustentar, no muy definidamente, la validez de  su teoría en el Derecho Internacional.

En general, la duración de este paradigma comprende cerca de 650 años, que se extiende hasta la época presente. En él se pretendió la configuración de una ciencia jurídica cada vez mas compleja y perfecta, pero paradójicamente atada anti históricamente al pasado, a través de la exacerbación del Derecho Romano, lo cual, sin desmeritar su gran aporte, frenó su avance y paulatinamente fue desfasando el Derecho de las nuevas realidades históricas, lo que aunado a una mentalidad del hombre sujeta a un  mundo concreto, muy delimitada en espacio y tiempo, crean artificialmente una  complejidad creciente del Derecho, haciendo que las naturales diferencias entre nuevas áreas, como el Derecho Mercantil (e.g) lucieran  totalmente incompatibles y diferenciadas de las tradicionales concepciones civilistas heredadas del Derecho Romano, cuando en realidad solo eran una mera manifestación jurídica de nuevas realidades sociales y del proceso evolutivo conformador del Derecho, y no una escisión de aquél, que en realidad constituían también  una  manifestación de esa evolución.

Tres grandes logros destacan de  este paradigma, la objetivización de la ciencia y el consecuente desarrollo tecnológico y de la ciencia jurídica en particular, la conceptualización del ser humano como ente individual  y el inicio de la redención del ser humano, con la ilustración, pues siguiendo a Karl Jaspers (1883-1996) “la primera condición de la libertad es el saber, pues la elección que antecede al acto libre no es ciega...”

Tal vez la frase que su paradoja recoge más acertadamente el fracaso de este paradigma, al pretender escindir definitivamente la ciencia de la moral y la religión, es  de Pasteur (1822-1895) “Un poco de ciencia me aleja de Dios, pero mucha ciencia me devuelve a él”

Ciencia, moral y religión son diferentes planos existenciales y complementarios de la espiritualidad del ser Humano, y separarlos más allá de su  espacio esencial, es quitarle sentido a su existencia, dejándolo a la deriva, avasallado por la realidad.

6. CUARTO PARADIGMA

RECONOCIMIENTO DE LOS  DERECHOS  NATURALES

El siglo XX arrastra e inicia una serie de acontecimientos sociales, políticos, científicos y tecnológicos que  serían la punta de lanza de una transformación exponencial de las formas de interacción de los grupos humanos contemporáneos. Acontecimientos  que a su vez incidirían en profundas transformaciones en el Derecho.

Y es que el siglo XX hereda del siglo XIX  las transformaciones sociales,  culturales y tecnológicas de la primera Revolución Industrial, los grandes movimientos independentistas inspirados en la Independencia Norteamericana y en La Revolución Francesa del siglo XVIII. La consolidación del capitalismo como doctrina económico-política, y el surgimiento de la doctrina Comunista para contraponérsele, amén de la mirada de la Iglesia hacia las cosas sociales con La Rerum Novarum de Leon XIII (estos últimos  modelarían el derecho Laboral, que dejaría una huella profunda en el inicio de este nuevo paradigma)

También en él se continúa e inicia el desarrollo  de la producción y distribución de la energía eléctrica, del teléfono, el telégrafo, del automóvil, de la aviación, del cine, de la radio, medios impresos, de la televisión, modernos  medios de transporte y vías de comunicación, equipos tecnológicos, comienzan a moldear enormemente  un nuevo patrón de interacción de los grupos humanos, de sus usos costumbres, y con ello se crean nuevas necesidades jurídicas.

Empero, además inicia este siglo con el planteamiento de teorías revolucionarias en la ciencia física y químicas, como la teoría de la relatividad de Einstein, luego la Teoría  Cuántica  y mas recientemente la teoría del Big Bang y la Teoría del Caos, unidos a los descubrimientos revolucionarios en materia biológica, geológica, arqueológica y antropológica que han cambiado radicalmente la concepción de la historia del hombre y del origen  y destino del Universo. Y que en cuanto al Derecho  tendrán una influencia determinante.

Mención aparte debe hacerse de las dos grandes conflagraciones mundiales ocurridas en ese siglo, la Primera Guerra Mundial, con su derivado, el Holocausto causado por los Nazis, y la Segunda Guerra Mundial, que marcó un punto de inflexión y atemperó el  espíritu belicista de las naciones, cuando el hombre se dio cuenta que tenía la capacidad  y triste posibilidad de extinguir a su especie y  gran parte de la vida en la tierra,  iniciándose  un marcado interés por las tesis iusnaturalistas, lo que se patentizó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948.

Considerados de forma especial, la  llegada del hombre a la luna, a mediados del siglo pasado, la conclusión del Proyecto Genoma y  la Redes de Comunicación Global, constituyen  la concreción de tres grandes sueños del hombre desde que iniciaba su descubrir en este mundo y el  resumen de toda una actividad orientada hacia ello.

Con la llegada a la luna el hombre puso su pie donde antes solo llegaban las puntas de sus dedos cuando trataba de comprender el mundo que lo rodeaba. Esto sin dudad constituyó  “Un paso para el hombre y un gran salto para la Humanidad”. La frase “Vinimos a descubrir la luna y descubrimos la tierra” recoge filosóficamente lo que significó para el hombre  esta Azaña, pues aquí  comienza  su redescubrimiento como ser viviente, y como otrora se siente  encerrado en este trozo de roca, viéndose nuevamente  inmensamente pequeño en relación al cosmos, pero ya no como un objeto sino como sujeto espiritual integrado al orden natural. Así como también pequeña, limitada, y parcializada le comienza a parecer  la tesis iuspositivista.

Por su parte, el proyecto Genoma Humano, implica en términos prácticos el descubrimiento por el hombre del código con que la naturaleza lo diseñó. La aplicación de este conocimiento conlleva consecuencias biológicas, éticas, morales, culturales y religiosas que apenas inician la tentación del ser humano de retomar aquella pregunta acerca de su origen, y  la respuesta a que lo está llevando estos descubrimientos, es que su origen es común al de todos los seres y más allá, al de todas las cosas del Universo, lo cual lo ha orientado a una humildad existencial, volviendo su mirada hacia el universo del que proviene.

Y las redes de comunicación global han transformado todos los conceptos de tiempo y distancia y han llegado a unificar al ser humano de una manera fantástica (a pesar de todos los vicios o consecuencias negativas que pudiere generar), incrementado como nunca el sentido de especie y de integración a nuestro entorno.

Todos esos acontecimientos son logros indudables de la ciencia y se han considerado desde el punto de vista del aprendizaje espiritual que el hombre debe tomar de ellos para  salir del abismo  al que lo lleva  el error de pretender prepotentemente desligar de forma absoluta la ciencia de la moral y  la religión, lo que ha sido el factor determinante en el mundo jurídico para marcar el colapso de un paradigma y el nacimiento de otro, que plantea el reconocimiento por el hombre,  en sus ordenamientos jurídicos, de leyes inherentes al ser humano  por su sola esencia, leyes que son conformantes del  orden Universal,  y que por ello pretenden conciliar al hombre consigo mismo, con su especie, con su entorno, con el universo del cual deviene, al cual está integrado y del que insoslayablemente nace y renace potenciado.

Si consideramos el universo surgido en un único momento, en un único punto, de una misma materia y  de una única fuerza generatriz, sujeto a una expansión finita que  convergería en ese mismo  punto de origen (en los que el motor inicial de Santo Tomás y el motor final de Aristóteles parecieran encontrarse) para iniciar un nuevo ciclo. Un universo en donde el tiempo, la velocidad y la materia son relativos, y todas las fuerzas  conocidas  parecieran devenir de aquella fuerza inicial, creando  patrones ordenados de comportamiento  que rigen hasta  el desorden (caos). Por todo ello, pudiéramos definir  el Derecho Natural como el conjunto de principios provenientes del orden natural que rige el universo, que se refieren al ser humano en la conservación y desarrollo de su especie, en el mantenimiento de sus valores trascendentales de libertad, igualdad, justicia y dignidad, en su integración con su medio ambiente y de la conciliación de su existir con el Universo.

Conceptualizados por este nuevo Paradigma surgen los postulados de los Derechos Humanos y se crean ramas  como el Derecho Laboral, Derecho de Niños Niñas y Adolescentes, Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, Derecho Ambiental, Derecho informático, los nuevos postulados del Derecho Internacional Privado. Todos ellos encauzados a la mejora de la existencia del hombre y el alcance de sus fines teleológicos. Ni decir de los postulados Constitucionales, que ya han dejado  de ser formales aspiraciones del ideal de justicia para constituirse en líneas directrices que dan verdadero sentido finalístico y teleológico a las leyes.

Otra gran característica del nuevo Paradigma que nace es la conformación de una nueva conciencia al ser humano, en donde  lo real se combina con lo virtual, llevando el mundo de las ideas a alturas insospechadas por Platón,  creando estructuras neuronales de extrema complejidad en el ser humano que le permiten la asimilación de las diversas ramas del Derecho y concretarlas en un solo concepto, causando a su vez que muchos de los tradicionales postulados, doctrinas y procedimientos aparezcan como obsoletos y por ello absurdos.

7. CONCLUSIONES

Para el análisis ontológico y teleológico del Derecho debe estudiarse al hombre, su evolución, su historia, su medio ambiente, su ubicación  e integración respecto al universo que lo  determina y orienta  las leyes naturales que se constituyen en  su fundamento.

La evolución del Derecho es razón directa de la espiritualidad del hombre y no de la simple evolución de su inteligencia o razonamiento. Puesto que es esa evolución espiritual la que concilia e integra al hombre con la naturaleza y el  Orden Universal y le da sentido teleológico a su existencia. La determinación histórica de esa evolución, con sus circunstancias ambientales, sociales, tecnológicas, religiosas y culturales configuran los  4 paradigmas que se plantean.

En la actualidad nos encontramos en una gran encrucijada en la evolución del Derecho. Por un lado, un Paradigma que se niega a extinguirse y que patentiza el fracaso  del iuspositivismo. Y por otro lado tenemos la existencia de un nuevo paradigma en surgimiento, cuyo nacimiento no es reconocido sino que, por la necesaria imposición de la realidad, se aceptan algunos de sus postulados, y que afirma la sustentación  del Derecho en Derechos Naturales Inalienables e Imprescriptibles

El derecho debe estar orientado al bienestar y felicidad del ser humano. Lo que hace absurdo e irracional cualquier intención de convertirlo en sustento y justificación de acciones contrarias a esa finalidad, más todavía de los procedimientos absurdos, torpes y obsoletos que lo hacen ineficaz, y por ello injusto, y de  doctrinas que exceden el carácter necesario de permanencia y estabilidad de las normas y pretenden sujetar  el Derecho al pasado, anquilosándolo y haciéndolo ineficaz.

Uno de los dogmas del paradigma que predomina, la separación absoluta del derecho, la moral y la religión, ha resultado  un fracaso, pues  los principios morales y la religión conforman junto con la razón  diversos planos el espíritu del ser humano, del hombre que actúa y coexiste fácticamente, del hombre que tiende a valores trascendentales y del hombre que aspira su felicidad. Y el Derecho debe  necesariamente ser manifestación de todo ello.

El Derecho Natural implica una transformación radical en la forma y planteamiento de las normas e instituciones jurídicas. Un ejemplo ilustrativo sería el  desarrollo del derecho de telecomunicaciones. Aparentemente de orden eminentemente técnico, cambia radicalmente la forma de enfocarlos, de plantearlos y de responderlos, al reconocer  el derecho a la comunicación como un Derecho Humano, lo cual explica los estrepitosos fracasos de ciertos recursos y acciones ejercidos con los criterios del  paradigma iuspositivista.

Además, el nuevo paradigma no es reconocido por las Universidades, quienes aceptan los derechos naturales como Derechos Humanos, a secas, sin ninguna consideración valorativa. Se los ha impuesto la realidad y la fuerzas de las cosas, más no lo aceptan. Y aún las Universidades progresistas, plantean las materias Derechos Humanos, Derecho Ambiental, Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, como complementarias u optativas.

Porque siendo cierto el adagio Ubi Homo Ibi Ius, entonces el estudio del Derecho debe iniciar desde el ser humano, de su evolución biológica, de su historia, de sus valores, de su espiritualidad, de su medio ambiente y del universo del que procede y al cual está insoslayablemente integrado. Solamente así pudiéramos tomar verdadera conciencia de que  el Derecho  está mas allá de la voluntad y de la razón del hombre, y que no debe quedar  absolutamente desvinculado de la religión y de la moral, como muchos han pretendido y pretenden sostenerlo al amparo de la teoría iuspositivista, sino que, por el contrario, deben complementarse en el perfeccionamiento del ser humano, conformando y transformando su espiritualidad, verdadero y pleno motor de su evolución y legítimo baremo para determinar el verdadero horizonte evolutivo  del Derecho.

Es que desde una postura de humildad existencial, considerando que somos tan solo una parte infinitesimal del universo, necesariamente debemos admitir la existencia del derecho natural como se sostiene en el cuarto y último paradigma, pues sería extremadamente prepotente  y hasta absurdo suponer que si hoy desapareciese la especie humana, el Derecho en sus principios desaparecería del universo. De hecho, nuestra especie, el sistema solar, nuestra galaxia, están destinadas a extinguirse, ese es parte del ciclo de la vida, y nuestro polvo (entiéndase, calcio, hierro etc.) en algún sitio del universo volverán a conformar a otros seres pensantes que comenzarán  a aprender los mismos principios del derecho natural y los mismos valores de libertad, justicia, igualdad etc. que estarán allí perennemente conformando el orden universal.

Los derechos naturales no deben ser una opción en la Universidades, sino la única opción. No debe ser un camino, sino el camino. El derecho natural tiene que ser la antorcha que comience a iluminar las conciencias desde la nueva pedagogía del derecho. Una pedagogía que inicie por la formación espiritual del abogado, en sus planos jurídico, ético, moral, y religioso; que lo oriente a los fines teleológicos del Derecho, lo haga más humilde ante el conocimiento y fomente el desarrollo de su espiritualidad.

Javier A. Rodríguez G.

La Mina San José y la Convención 176 de la OIT. Implicaciones Laborales

 El reciente suceso de la mina San José en el desierto de Atacama en Chile, patentizó cuatro condiciones a considerar en toda operación de rescate:
a) Valoración del ser humano  y fe en Dios.
b) La responsabilidad irrestricta asumida del ente gubernamental.
c) La designación de personal  técnico de  alta calificación y competencia para el proceso de rescate. Actuando con dignidad profesional, sin ansias de protagonismo y  desprejuiciados tecnológicamente, es decir, abiertos a cualquier posibilidad  técnica y a solicitar apoyo en tareas especialísimas.
d) La perfecta sistematización de las diferentes tareas, coordinación, esmerado cuidado en  los detalles, previsión de las eventualidades y un manejo seguro pero discreto en cuanto a las  expectativas  y tiempos de rescate.

En fin, desde el punto de vista  técnico, humano, político y mediático es realmente excelente la labor del gobierno Chileno.

Pero también este acontecimiento ha puesto el dedo sobre la llaga, revelando las inapropiadas condiciones laborales de la actividad minera en Chile, por cuanto no se cumplen los requisitos técnicos pertinentes de seguridad ni las condiciones idóneas para  el  resguardo de la salud del trabajador.

Y es que el trabajo de la minería está calificado por la OIT  como uno de los de mayor riesgo de accidentes laborales en el mundo. Ya que además de la muerte, puede acarrear al trabajador diversas  afecciones graves de salud física y mental, tales como:  mutilaciones de miembros, silicosis (“..fibrosis nodular de los pulmones y la dificultad para respirar causadas por la inhalación prolongada de compuestos químicos que contienen sílice cristalina...”) deformaciones en el esqueleto por las posturas requeridas en ciertas tareas de la labor, el desgaste físico y psicológico etc.

Tales riesgos  ha llevado a la OIT a establecer en el convenio 176 Sobre Seguridad y Salud en las Minas (Ginebra 22 de junio de 1995) condiciones  especiales en  cuanto a la jornada (no mayor de 35 horas) jubilación adelantada y descanso compensatorio adicional ( dos días)  y demás pautas para la protección y resguardo de la vida y salud del trabajador. A este tenor el artículo 1 entiende el concepto de mina y empleador como:

1. A los efectos del presente Convenio, el término mina abarca:

a)	los emplazamientos, subterráneos o de superficie, en los que se lleven a cabo, en particular, las actividades siguientes:

	i)	la exploración de minerales, excluidos el gas y el petróleo, que implique la alteración del suelo por medios mecánicos;
	ii)	la extracción de minerales, excluidos el gas y el petróleo;
	iii)	la preparación, incluidas la trituración, la molturación, la concentración o el lavado del material extraído, y

b)	todas las máquinas, equipos, accesorios, instalaciones, edificios y estructuras de ingeniería civil utilizados en relación con las actividades a que se refiere el apartado a) anterior.

2. A los efectos del presente Convenio, el término empleador designa a toda persona física o jurídica que emplea a uno o más trabajadores en una mina, y según proceda, al encargado de la explotación, al contratista principal, al contratista o al subcontratista.

De seguidas, en la parte II establece aspectos de relevancia directa en lo jurídico:
Parte II. Alcance y medios de aplicación

Artículo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las minas.
2. Previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, la autoridad competente de un Miembro que ratifique el Convenio:

a)	podrá excluir de la aplicación del Convenio o de algunas de sus disposiciones ciertas categorías de minas si la protección conferida en su conjunto en esas minas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no es inferior a la que resultaría de la aplicación íntegra de las disposiciones del Convenio;
b)	deberá establecer, en caso de exclusión de ciertas categorías de minas en virtud del apartado a) anterior, planes para extender progresivamente la cobertura a todas las minas.

3. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio y se acoja a la posibilidad prevista en el apartado a) del párrafo 2 anterior deberá indicar, en las memorias sobre la aplicación del Convenio que presente en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, toda categoría específica de minas que haya quedado excluida y los motivos de dicha exclusión.
Artículo 3
Teniendo en cuenta las condiciones y la práctica nacionales, y previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, el Miembro deberá formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud en las minas, en especial en lo que atañe a las medidas destinadas a hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio.
Artículo 4
1. Las medidas destinadas a garantizar la aplicación del Convenio deberán establecerse por medio de la legislación nacional.
2. Cuando proceda, dicha legislación nacional deberá completarse con:

a)	normas técnicas, directrices o repertorios de recomendaciones prácticas, o
b)	otros medios de aplicación conformes con la práctica nacional, según lo establezca la autoridad competente.

Artículo 5
1. La legislación nacional mencionada en el párrafo 1 del artículo 4 deberá designar a la autoridad competente encargada de vigilar y regular los diversos aspectos de la seguridad y la salud en las minas.
2. Dicha legislación nacional deberá contener disposiciones relativas a:

a)	la vigilancia de la seguridad y la salud en las minas;
b)	la inspección de las minas por inspectores designados a tal efecto por la autoridad competente;
c)	los procedimientos para la notificación y la investigación de los accidentes mortales o graves, los incidentes peligrosos y los desastres acaecidos en las minas, según se definan en la legislación nacional;
d)	la compilación y publicación de estadísticas sobre los accidentes, enfermedades profesionales y los incidentes peligrosos, según se definan en la legislación nacional;
e)	la facultad de la autoridad competente para suspender o restringir, por motivos de seguridad y salud, las actividades mineras, en tanto no se hayan corregido las circunstancias causantes de la suspensión o la restricción, y
f)	el establecimiento de procedimientos eficaces que garanticen el ejercicio de los derechos de los trabajadores y sus representantes a ser consultados acerca de las cuestiones y a participar en las medidas relativas a la seguridad y la salud en el lugar de trabajo.

3. Dicha legislación nacional deberá disponer que la fabricación, el almacenamiento, el transporte y el uso de explosivos y detonadores en la mina se lleven a cabo por personal competente y autorizado, o bajo su supervisión directa.
4. Dicha legislación nacional deberá especificar:

a)	las exigencias en materia de salvamento en las minas, primeros auxilios y servicios médicos adecuados:
b)	la obligación de proporcionar y mantener en condiciones apropiadas respiradores de autosalvamento a quienes trabajan en minas subterráneas de carbón y, en caso necesario, en otras minas subterráneas;
c)	las medidas de protección que garanticen la seguridad de las explotaciones mineras abandonadas, a fin de eliminar o reducir al mínimo los riesgos que presentan para la seguridad y la salud;
d)	los requisitos para el almacenamiento, el transporte y la eliminación, en condiciones de seguridad, de las sustancias peligrosas utilizadas en el proceso de producción y de los desechos producidos en la mina, y
e)	cuando proceda, la obligación de facilitar y mantener en condiciones higiénicas un número suficiente de equipos sanitarios y de instalaciones para lavarse, cambiarse y comer.

5. Dicha legislación nacional deberá disponer que el empleador responsable de la mina deberá garantizar que se preparen planos apropiados de la explotación antes de iniciar las operaciones y cada vez que haya una modificación significativa y que éstos se actualicen de manera periódica y se tengan a disposición en el lugar de trabajo.
Luego establece los derechos y deberes del trabajador y los deberes del Patrono.

Cabe destacar que el Convenio solamente a sido ratificado por 24 países, siendo Brasil y Perú los dos únicos por América Latina. Los restantes  son: Albania, Alemania, Armenia, Austria, Bosnia Herzegovina, Botswana, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Irlanda, Líbano, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, la República Checa, Sudáfrica, Suecia, Zambia, y Zimbabwe.

De tal forma que resulta insólito que el país considerado como el primer productor de mineral de cobre del mundo no haya ratificado dicho Convenio 176 de Seguridad y Salud en las Minas, sometiendo a los trabajadores acondiciones de laborales propias del siglo XIX. El permitir como regla el funcionamiento de minas con una sola salida, evidencia la subvaloración de la vida y salud del trabajador por parte del Estado Chileno, cuando tales minas deberían constituir una excepción y ser  objeto de un riguroso control y fiscalización. A estos efectos dicha ley en su artículo 7, ordinal d, fija la obligación del patrono a  “establecer, siempre que sea posible, dos vías de salida desde cualquier lugar subterráneo de trabajo, cada una de ellas comunicada con una vía independiente de salida a la superficie” (En España la existencia de dos salidas constituye la regla).

Así pues, el suceso de la mina de San José debe servir como punto de inflexión al Estado Chileno para  “actualizarse” en su deber de garantizar los Derechos Humanos de los mineros. Es cierto que implica un cambio cultural y que requiere la conciliación de los diversos intereses, pero el mismo convenio flexibiliza su aplicación en citado  artículo 2.

En cuanto a las especificidades del hecho y sus consecuencias jurídicas, por lo pronto no se tienen  suficientes elementos de ponderación, pero algunos datos no verificados  se pueden considerar a priori: La reincidencia del Patrono en incumplir normas básicas de seguridad, la omisión del Estado en sancionarlo o permisología otorgada bajo supuestos falsos. El hecho de que el patrono presuntamente hubo tardado 6 horas en participar el hecho del derrumbe en la mina. La presunta acción del Patrono de declararse en quiebra luego del derrumbe (seguramente fortuita, pero ésta no procede porque el hecho derivó de una actitud negligente y culpable del Patrono). Es decir, que los mineros estaban sepultados a 700 metros, sin trabajo y sin prestaciones. Aunque no se sabe bajo qué figura jurídica el Patrono luego presuntamente conviene en cancelar íntegramente los montos de prestaciones sociales y demás correspondientes por la finalización de la relación de trabajo. El hecho de que surja la liquidez para ese pago luego de la declaratoria de quiebra o de que cancele el monto no exigible previo a ello, pudiere calificarla de fraudulenta.

En fin, jurídicamente son muchas las aristas que derivan de este suceso. En lo inmediato y con base en los principios que sustentan a las instituciones y figuras jurídicas, podemos  plantear someramente las posibles acciones legales  a tomar por los trabajadores, en los siguientes términos: El pago de una compensación monetaria por los daños físicos y psicológicos y sus secuelas en la persona de cada trabajador afectado por el hecho que tratamos, aparte de lo correspondiente por situaciones y hechos anteriores, tales como accidentes previos no compensados, exposición dolosa a riesgos laborales que exceden a los normales por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene. Amén de los salarios correspondientes a los días que permanecieron atrapados en la mina, calculados en todos la valores de jornadas o turnos ordinarios y extraordinarios, horas extras, bonos nocturnos y especiales, dias libres laborados etc, además de lo correspondiente por  terminación de la relación laboral si fuere el caso. Resaltando la responsabilidad solidaria del Estado y el Patrono, pues ambos faltaron a sus deberes.

Y en lo que respecta a nuestro país también asombrosamente tenemos que Venezuela no ha ratificado el Convenio 176 de la OIT. Si investigásemos seguramente hallaríamos que en nuestro país este tipo de accidente  es mas frecuente de lo que debería. Los cierto es que los “accidentes” en ésta área no conmocionan a la opinión pública y da la impresión de que el Estado simplemente los considera, al igual que Chile, como “daños colaterales”.

En definitiva, se observa que en gran parte de los Estados la actividad minera inicia el siglo XXI con criterios del siglo XIX, en cuanto a las formas de explotación, a la aplicación de normas elementales de seguridad, salvamento e higiene y, principalmente, en el cuido y preservación de la persona y el respeto a sus Derechos Humanos.

Para concluir basten las palabras del director general de la OIT, el Chileno Juan Somavia “ ...los mineros quedan atrapados porque las medidas de seguridad eran insuficientes....“  “...cada día mueren en el mundo 6 mil 300 personas por accidentes o enfermedades relacionados con el trabajo, lo que representa más de 2 millones 300 mil muertes anuales. Además, hay 337 millones de accidentes que se producen cada año en el lugar de trabajo.
Tal vez ése sea uno de los mayores aportes de aquellos 33 mineros chilenos: haber hecho que en todo el mundo surgiera la pregunta de cómo crear más seguridad, más protección, más prevención, más trabajo decente, allí donde el trabajo riesgoso lo reclama con especial urgencia...”

http://www.tecnoiuris.com/venezuela/blogs/la-mina-san-jose-y-la-convencion-176-de-la-oit-implicaciones-laborales.html