La Mina San José y la Convención 176 de la OIT. Implicaciones Laborales

 El reciente suceso de la mina San José en el desierto de Atacama en Chile, patentizó cuatro condiciones a considerar en toda operación de rescate:
a) Valoración del ser humano  y fe en Dios.
b) La responsabilidad irrestricta asumida del ente gubernamental.
c) La designación de personal  técnico de  alta calificación y competencia para el proceso de rescate. Actuando con dignidad profesional, sin ansias de protagonismo y  desprejuiciados tecnológicamente, es decir, abiertos a cualquier posibilidad  técnica y a solicitar apoyo en tareas especialísimas.
d) La perfecta sistematización de las diferentes tareas, coordinación, esmerado cuidado en  los detalles, previsión de las eventualidades y un manejo seguro pero discreto en cuanto a las  expectativas  y tiempos de rescate.

En fin, desde el punto de vista  técnico, humano, político y mediático es realmente excelente la labor del gobierno Chileno.

Pero también este acontecimiento ha puesto el dedo sobre la llaga, revelando las inapropiadas condiciones laborales de la actividad minera en Chile, por cuanto no se cumplen los requisitos técnicos pertinentes de seguridad ni las condiciones idóneas para  el  resguardo de la salud del trabajador.

Y es que el trabajo de la minería está calificado por la OIT  como uno de los de mayor riesgo de accidentes laborales en el mundo. Ya que además de la muerte, puede acarrear al trabajador diversas  afecciones graves de salud física y mental, tales como:  mutilaciones de miembros, silicosis (“..fibrosis nodular de los pulmones y la dificultad para respirar causadas por la inhalación prolongada de compuestos químicos que contienen sílice cristalina...”) deformaciones en el esqueleto por las posturas requeridas en ciertas tareas de la labor, el desgaste físico y psicológico etc.

Tales riesgos  ha llevado a la OIT a establecer en el convenio 176 Sobre Seguridad y Salud en las Minas (Ginebra 22 de junio de 1995) condiciones  especiales en  cuanto a la jornada (no mayor de 35 horas) jubilación adelantada y descanso compensatorio adicional ( dos días)  y demás pautas para la protección y resguardo de la vida y salud del trabajador. A este tenor el artículo 1 entiende el concepto de mina y empleador como:

1. A los efectos del presente Convenio, el término mina abarca:

a)	los emplazamientos, subterráneos o de superficie, en los que se lleven a cabo, en particular, las actividades siguientes:

	i)	la exploración de minerales, excluidos el gas y el petróleo, que implique la alteración del suelo por medios mecánicos;
	ii)	la extracción de minerales, excluidos el gas y el petróleo;
	iii)	la preparación, incluidas la trituración, la molturación, la concentración o el lavado del material extraído, y

b)	todas las máquinas, equipos, accesorios, instalaciones, edificios y estructuras de ingeniería civil utilizados en relación con las actividades a que se refiere el apartado a) anterior.

2. A los efectos del presente Convenio, el término empleador designa a toda persona física o jurídica que emplea a uno o más trabajadores en una mina, y según proceda, al encargado de la explotación, al contratista principal, al contratista o al subcontratista.

De seguidas, en la parte II establece aspectos de relevancia directa en lo jurídico:
Parte II. Alcance y medios de aplicación

Artículo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las minas.
2. Previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, la autoridad competente de un Miembro que ratifique el Convenio:

a)	podrá excluir de la aplicación del Convenio o de algunas de sus disposiciones ciertas categorías de minas si la protección conferida en su conjunto en esas minas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no es inferior a la que resultaría de la aplicación íntegra de las disposiciones del Convenio;
b)	deberá establecer, en caso de exclusión de ciertas categorías de minas en virtud del apartado a) anterior, planes para extender progresivamente la cobertura a todas las minas.

3. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio y se acoja a la posibilidad prevista en el apartado a) del párrafo 2 anterior deberá indicar, en las memorias sobre la aplicación del Convenio que presente en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, toda categoría específica de minas que haya quedado excluida y los motivos de dicha exclusión.
Artículo 3
Teniendo en cuenta las condiciones y la práctica nacionales, y previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, el Miembro deberá formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud en las minas, en especial en lo que atañe a las medidas destinadas a hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio.
Artículo 4
1. Las medidas destinadas a garantizar la aplicación del Convenio deberán establecerse por medio de la legislación nacional.
2. Cuando proceda, dicha legislación nacional deberá completarse con:

a)	normas técnicas, directrices o repertorios de recomendaciones prácticas, o
b)	otros medios de aplicación conformes con la práctica nacional, según lo establezca la autoridad competente.

Artículo 5
1. La legislación nacional mencionada en el párrafo 1 del artículo 4 deberá designar a la autoridad competente encargada de vigilar y regular los diversos aspectos de la seguridad y la salud en las minas.
2. Dicha legislación nacional deberá contener disposiciones relativas a:

a)	la vigilancia de la seguridad y la salud en las minas;
b)	la inspección de las minas por inspectores designados a tal efecto por la autoridad competente;
c)	los procedimientos para la notificación y la investigación de los accidentes mortales o graves, los incidentes peligrosos y los desastres acaecidos en las minas, según se definan en la legislación nacional;
d)	la compilación y publicación de estadísticas sobre los accidentes, enfermedades profesionales y los incidentes peligrosos, según se definan en la legislación nacional;
e)	la facultad de la autoridad competente para suspender o restringir, por motivos de seguridad y salud, las actividades mineras, en tanto no se hayan corregido las circunstancias causantes de la suspensión o la restricción, y
f)	el establecimiento de procedimientos eficaces que garanticen el ejercicio de los derechos de los trabajadores y sus representantes a ser consultados acerca de las cuestiones y a participar en las medidas relativas a la seguridad y la salud en el lugar de trabajo.

3. Dicha legislación nacional deberá disponer que la fabricación, el almacenamiento, el transporte y el uso de explosivos y detonadores en la mina se lleven a cabo por personal competente y autorizado, o bajo su supervisión directa.
4. Dicha legislación nacional deberá especificar:

a)	las exigencias en materia de salvamento en las minas, primeros auxilios y servicios médicos adecuados:
b)	la obligación de proporcionar y mantener en condiciones apropiadas respiradores de autosalvamento a quienes trabajan en minas subterráneas de carbón y, en caso necesario, en otras minas subterráneas;
c)	las medidas de protección que garanticen la seguridad de las explotaciones mineras abandonadas, a fin de eliminar o reducir al mínimo los riesgos que presentan para la seguridad y la salud;
d)	los requisitos para el almacenamiento, el transporte y la eliminación, en condiciones de seguridad, de las sustancias peligrosas utilizadas en el proceso de producción y de los desechos producidos en la mina, y
e)	cuando proceda, la obligación de facilitar y mantener en condiciones higiénicas un número suficiente de equipos sanitarios y de instalaciones para lavarse, cambiarse y comer.

5. Dicha legislación nacional deberá disponer que el empleador responsable de la mina deberá garantizar que se preparen planos apropiados de la explotación antes de iniciar las operaciones y cada vez que haya una modificación significativa y que éstos se actualicen de manera periódica y se tengan a disposición en el lugar de trabajo.
Luego establece los derechos y deberes del trabajador y los deberes del Patrono.

Cabe destacar que el Convenio solamente a sido ratificado por 24 países, siendo Brasil y Perú los dos únicos por América Latina. Los restantes  son: Albania, Alemania, Armenia, Austria, Bosnia Herzegovina, Botswana, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Irlanda, Líbano, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, la República Checa, Sudáfrica, Suecia, Zambia, y Zimbabwe.

De tal forma que resulta insólito que el país considerado como el primer productor de mineral de cobre del mundo no haya ratificado dicho Convenio 176 de Seguridad y Salud en las Minas, sometiendo a los trabajadores acondiciones de laborales propias del siglo XIX. El permitir como regla el funcionamiento de minas con una sola salida, evidencia la subvaloración de la vida y salud del trabajador por parte del Estado Chileno, cuando tales minas deberían constituir una excepción y ser  objeto de un riguroso control y fiscalización. A estos efectos dicha ley en su artículo 7, ordinal d, fija la obligación del patrono a  “establecer, siempre que sea posible, dos vías de salida desde cualquier lugar subterráneo de trabajo, cada una de ellas comunicada con una vía independiente de salida a la superficie” (En España la existencia de dos salidas constituye la regla).

Así pues, el suceso de la mina de San José debe servir como punto de inflexión al Estado Chileno para  “actualizarse” en su deber de garantizar los Derechos Humanos de los mineros. Es cierto que implica un cambio cultural y que requiere la conciliación de los diversos intereses, pero el mismo convenio flexibiliza su aplicación en citado  artículo 2.

En cuanto a las especificidades del hecho y sus consecuencias jurídicas, por lo pronto no se tienen  suficientes elementos de ponderación, pero algunos datos no verificados  se pueden considerar a priori: La reincidencia del Patrono en incumplir normas básicas de seguridad, la omisión del Estado en sancionarlo o permisología otorgada bajo supuestos falsos. El hecho de que el patrono presuntamente hubo tardado 6 horas en participar el hecho del derrumbe en la mina. La presunta acción del Patrono de declararse en quiebra luego del derrumbe (seguramente fortuita, pero ésta no procede porque el hecho derivó de una actitud negligente y culpable del Patrono). Es decir, que los mineros estaban sepultados a 700 metros, sin trabajo y sin prestaciones. Aunque no se sabe bajo qué figura jurídica el Patrono luego presuntamente conviene en cancelar íntegramente los montos de prestaciones sociales y demás correspondientes por la finalización de la relación de trabajo. El hecho de que surja la liquidez para ese pago luego de la declaratoria de quiebra o de que cancele el monto no exigible previo a ello, pudiere calificarla de fraudulenta.

En fin, jurídicamente son muchas las aristas que derivan de este suceso. En lo inmediato y con base en los principios que sustentan a las instituciones y figuras jurídicas, podemos  plantear someramente las posibles acciones legales  a tomar por los trabajadores, en los siguientes términos: El pago de una compensación monetaria por los daños físicos y psicológicos y sus secuelas en la persona de cada trabajador afectado por el hecho que tratamos, aparte de lo correspondiente por situaciones y hechos anteriores, tales como accidentes previos no compensados, exposición dolosa a riesgos laborales que exceden a los normales por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene. Amén de los salarios correspondientes a los días que permanecieron atrapados en la mina, calculados en todos la valores de jornadas o turnos ordinarios y extraordinarios, horas extras, bonos nocturnos y especiales, dias libres laborados etc, además de lo correspondiente por  terminación de la relación laboral si fuere el caso. Resaltando la responsabilidad solidaria del Estado y el Patrono, pues ambos faltaron a sus deberes.

Y en lo que respecta a nuestro país también asombrosamente tenemos que Venezuela no ha ratificado el Convenio 176 de la OIT. Si investigásemos seguramente hallaríamos que en nuestro país este tipo de accidente  es mas frecuente de lo que debería. Los cierto es que los “accidentes” en ésta área no conmocionan a la opinión pública y da la impresión de que el Estado simplemente los considera, al igual que Chile, como “daños colaterales”.

En definitiva, se observa que en gran parte de los Estados la actividad minera inicia el siglo XXI con criterios del siglo XIX, en cuanto a las formas de explotación, a la aplicación de normas elementales de seguridad, salvamento e higiene y, principalmente, en el cuido y preservación de la persona y el respeto a sus Derechos Humanos.

Para concluir basten las palabras del director general de la OIT, el Chileno Juan Somavia “ ...los mineros quedan atrapados porque las medidas de seguridad eran insuficientes....“  “...cada día mueren en el mundo 6 mil 300 personas por accidentes o enfermedades relacionados con el trabajo, lo que representa más de 2 millones 300 mil muertes anuales. Además, hay 337 millones de accidentes que se producen cada año en el lugar de trabajo.
Tal vez ése sea uno de los mayores aportes de aquellos 33 mineros chilenos: haber hecho que en todo el mundo surgiera la pregunta de cómo crear más seguridad, más protección, más prevención, más trabajo decente, allí donde el trabajo riesgoso lo reclama con especial urgencia...”

http://www.tecnoiuris.com/venezuela/blogs/la-mina-san-jose-y-la-convencion-176-de-la-oit-implicaciones-laborales.html

Prescripción de la Acción Penal. Análisis Crítico

La prescripción, lato sensu, es una institución jurídica que tiene como finalidad la adquisición o extinción de derechos por el solo hecho del transcurso del tiempo, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones. De otra forma y en atención a los criterios tradicionales, pudiéramos decir que consiste en una delimitación en el tiempo de la eficacia del Derecho, es decir, la prescripción establece el límite en el cual, de la eficacia valorada desde la óptica trascendental de justicia plena, se pasa a una eficacia relativizada pragmáticamente hacia los derechos e intereses inmediatos del individuo y del grupo social.

En materia de derecho civil esta institución se refiere lógicamente a bienes materiales, tangibles e intangibles, a derechos más inmediatos y prescindibles, por lo que cumple su finalidad. Empero, el problema se presenta en su aplicación en materia de Derecho Penal, pues al referirse al ser humano directamente en sus bienes más preciados como lo son la vida y la libertad, junto a valores como la justicia, igualdad y equidad; toma un sentido de transcendencia, valoración ética, ontológica y moral que lo revisten de gran complejidad y enorme riqueza filosófica.

La imprescriptibilidad penal ha venido in crescendo desde la segunda guerra mundial y actualmente la tendencia de las legislaciones es hacia su aplicación en una diversidad de delitos. Pero ello no se debe a una simple coincidencia, ni al resultado de la mera unificación formal de criterios jurídicos, ni a una tendencia de la globalización; sino a la manifestación de los grandes cambios que afloran en el mundo jurídico con el redescubrir y retorno del Derecho Natural y los Derechos Humanos, como líneas universales y perpetuas que definen y reorientan al Derecho y lo reencuentran con el ser humano.

En todo caso, la ciencia jurídica debe responder eficazmente tanto a las necesidades fácticas como trascendentales, producto de la complejidad y dualismo de la coexistencia del hombre en sociedad. Pues, por un lado, el ser humano es materia que se transforma perennemente en cortísimos ciclos que llamamos vida, lo que crea necesidades inmediatas condicionadas por su facticidad. Y por otro lado, somos entes espirituales, permanentes e integrales, orientados por principios objetivos, inmutables y perennes, cuya aprehensión, concientización y acatamiento determina el verdadero estadio evolutivo de lo que llamamos humanidad. Siendo ambos correspectivamente causa y efecto, y en ellos debe manifestarse el Derecho como instrumento perfeccionador, que concilie y armonice esas facetas existenciales con lo que pudiéramos dar a llamar en lo jurídico, “equilibrio de eficacia”, es decir, tanta facticidad como sea necesaria y tanta transcendencia como sea posible.

De tal forma que, se hace evidentemente imperativo iniciar un replanteamiento de esta institución jurídica. Siendo esa la intención de estas notas, arrojar luces y fijar una posición jurídica al respecto.


ALGUNAS DEFINICIONES DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÖN PENAL.

“La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito” (David Baigún y Eugenio Zaffaroni

“Es una causa de extinción de responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos” (Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán)

“Es un límite temporal al ejercicio del Poder Penal del Estado” (Alberto Binder)



¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO PARA QUE EL ESTADO DESISTA DE LA ACCIÓN PENAL Y CONSECUENTEMENTE DE LA JUSTICIA EN ESE CASO CONCRETO? 

Este análisis lo soportaremos en una reciente decisión del TSJ que define de forma excelente y pedagógica la jurisprudencia patria acerca de esta institución. Tal sentencia se halla disponible en el siguiente link: http://www.tecnoiuris.com/venezuela/jurisprudencia/derecho-penal/declarada-prescripcion-de-la-accion-para-el-enjuiciamiento-penal-de-italo-del-valle-aliegro-en-el-caso-del-caracazo-3267.html



LA JURISPRUDENCIA PATRIA

Al respecto señala el juzgador:

“No obstante lo anterior, no puede desconocer la Sala que el ejercicio del llamado Ius Puniendi, el Derecho a la Sanción Penal, que como potestad pública ostenta el Estado Venezolano, está supeditado a un ejercicio oportuno, dentro de un lapso de Ley que está previamente predeterminado por el cuerpo normativo penal patrio, el Código Penal, porque injustamente puede pender tal Derecho a la Sanción, de una manera eterna frente a quien es presuntamente señalado de la comisión de un hecho ilícito”.

Definición

Así mismo, de seguidas define el máximo tribunal la prescripción penal:

”En efecto, la prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisición de las cosas ajenas. En el Derecho anglosajón se le conoce como estatuto de limitaciones (statute of limitations). Así, en muchas ocasiones la utilización de la palabra prescripción en Derecho, se limita a la acepción de prescripción extintiva o liberatoria, mediante la cual se pierde el derecho de ejercer una acción por el transcurso del tiempo”.

Es que el tiempo lleva a la consolidación de cierto derechos o a la pérdida de los mismos y así, conforme a nuestros códigos, tanto el Penal, como el Procesal Penal, la prescripción produce la extinción de la acción penal y también produce la prescripción de la pena, conforme al articulado que va del Artículo 108 y siguientes del Código Penal.

Ahora bien, en Venezuela, ciertamente, a partir del 30-12-99, fecha de su primera publicación, como se dijo en la narrativa de este fallo, nuestra Constitución estableció en el Encabezado de su Artículo 271 que… “…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos…”


Naturaleza

En cuanto a la naturaleza, el TSJ en la sentencia de marras nos dice:

“Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha venido admitiendo de forma unánime la naturaleza material y no procesal de la prescripción en materia penal, por lo que la alegación de la prescripción, por su naturaleza material puede apreciarse de oficio y ser alegada en cualquier fase del proceso”.

Y la especifica de esta forma:

a) “olvido de la infracción, en el sentido que, con el transcurso del tiempo se debilita el recuerdo del delito en la sociedad hasta que llega un momento en que desaparece, como consecuencia del olvido social”.

b) “la imposibilidad de realizar el fin de la prevención general: Se afirma que la prescripción del delito se funda, no tanto en la ausencia de necesidad de la pena, por haberse borrado el recuerdo del delito en sociedad, como en la imposibilidad de lograr los fines preventivos generales transcurrido un período de tiempo”.

c) “la enmienda presunta del delincuente, sosteniéndose que transcurrido el plazo de prescripción, sin que el delincuente haya cometido otro delito, la pena resulta innecesaria, pues puede presumirse razonablemente la corrección o reinserción social del sujeto que tiempo atrás fue delincuente”.

d) “la imposibilidad de realizar el fin de la prevención especial. Esta teoría afirma que cuanto más tiempo transcurre entre la comisión del hecho y la imposición o ejecución de la pena, tanto menos eficaz será ésta, amén de no ser percibida como una reacción justa por el delincuente”.

e) “cambio de identidad del delincuente”. Esta teoría sostiene que con el paso del tiempo se produce una variación en la identidad del sujeto, de modo que, castigar al que ha cometido un delito largo tiempo atrás, realmente es castigar a un hombre distinto”.

f) “la llamada desaparición de los efectos antijurídicos, admitiéndose que los efectos antijurídicos del hecho delictivo desaparecen por la acción suavizadora del tiempo”.

g) “la expiación moral o indirecta: desde este planteamiento se afirma que el temor al castigo, las angustias de ser apresado e, incluso, los remordimientos sufridos por el sujeto durante el plazo de prescripción ya son un castigo suficiente; en estas circunstancias la imposición de la pena sería tanto como castigar dos veces por los mismo hechos”.

DEL OLVIDO A LA EXPIACIÓN

Ahora haremos algunas consideraciones en cuanto a los fundamentos acogidos por nuestro TSJ.

El Olvido de la Infracción.

Algunos autores refutan esta teoría argumentado que “en la época actual resulta muy difícil olvidar”, dado el auge de los sistemas y medios de comunicación e interacción existentes.

Esta teoría aparenta sustentarse en el poder del Estado de reservarse y administrar la “venganza”, es decir en la “vindicta publica”. Ello sería válido si se considerase la venganza como un simple impulso, una reacción “visceral” ante una determinada acción u omisión lesiva e injusta de un bien particular o colectivo. De tal forma que al diluirse ese impulso natural tanto en el individuo como en el colectivo, el Estado se siente relevado de su deber.

En primer lugar debemos considerar a la venganza como la forma primigenia de manifestación de la justicia, por lo cual su carácter no se circunscribe a un hecho determinado en lugar y tiempo, sino a un propósito transcendental, es decir, pretende la justicia y la paz dentro del grupo social, y finalmente la preservación de la especie.

Con la vindicta pública el Estado "administra", aunque torpemente, la justicia; y ésta, al ser un valor, y por ende, una “cualidad pura”, es extraña a la cantidad, tiempo y espacio. Algo es justo o injusto, no puede ser más o menos justo. Tampoco puede ser algo justo en un sitio y no en otro, ni justo hoy y no mañana, porque entonces no sería “verdaderamente justo”.

La relativización de la justicia ha sido uno de los grandes errores del ser humano, cuya enmienda inicia al comenzar a reconocer los Derechos Humanos, que se fundamentan en esa justicia perenne y absoluta, más allá de su voluntad.

Luego así, el deber del Estado de administrar esa vindicta o justicia, no puede estar delimitado en cantidad, lugar o tiempo, sino que tiene carácter teleológico, es decir, forma parte de su esencia, porque el concepto de Estado necesariamente debe comprender a la justicia. El deber ser de todo Estado es el ser justo, como punto de inicio para establecer el orden y la seguridad a los fines de la paz social; por tanto, la función de sus órganos, en el caso del hecho ilícito, estrictamente sería la de restablecer la justicia. En ese sentido valga este ejemplo: Imaginemos al Estado como la cámara de un neumático, y el aire que lo conforma como la justicia; en el mismo sentido, un bache sería la injusticia, y el parche que lo subsane es la actuación del Estado con sus órganos. De tal forma que el Estado al preservar y restablecer la justicia conserva su propia existencia.

Así pues, esta teoría pierde sustento si consideramos que el deber de justicia del Estado es transcendental y finalístico, es decir, va más allá de una circunstancia, de un lugar o de una época, por lo que resulta absurdo hacerlo depender de la presunción de olvido del deseo inmediato de venganza, que degeneraría al Estado a un vulgar verdugo.

Imposibilidad de la Prevención General.

Esta teoría asume que la única manera de prevención se da con la aplicación de la pena, además, insólitamente agrega que trascurrido un tiempo ésta pierde tal cualidad.

En primer lugar, la pena tiene el carácter esencial de resguardo que se ha dicho. En segundo lugar, la eficacia de la norma jurídica es plena y perfecta cuando el sujeto mantiene su actuación al margen del supuesto de hecho; pero no sustentado en el “temor” sino por el reconocimiento del derecho del otro, que es una razón lógica natural en el hombre, deviene de su necesidad de alteridad y constituye el fundamento de la vida en sociedad. De tal forma que la pena tiene una función esencialmente protectora y concientizadora; cuida del grupo social y a la vez orienta la conciencia de sus integrantes hacia esa razón natural que les establece los límites de sus respectivos derechos. Por eso, al contrario de lo enunciado por esta teoría, el aplicar la pena a pesar de haber transcurrido todo ese tiempo, significaría en la conciencia colectiva que la justicia siempre está presente y que nadie escapa de su acción.



Enmienda Presunta del Delincuente.

Esta teoría resulta en un sofisma.

Como se ha dicho, ante el hecho ilícito, según los criterios positivistas tradicionales, el Estado sustrae al individuo del grupo social y subsecuentemente procura brindarle las posibilidades de sanación y o reinserción a la sociedad, lo que siempre sería solo una posibilidad dentro de la amplia gama de tipologías de delincuentes.

Luego entonces, ¿cómo es que siendo la reinserción social sana y plena solamente una probabilidad, en el caso del cumplimiento de la pena bajo presupuestas condiciones idóneas de control, tratamiento medico y sicológico; tal reinserción se pueda siquiera presumir estando el sujeto en el mismo ambiente y condiciones en el que delinquió? Además, la no comprobación de otros delitos no puede ser sustento válido para darla por hecha, pues si en tantos años no se logró descubrir su delito, resulta factible que haya podido cometer otros con el mismo resultado.

De tal forma que, si el carácter de delincuente nace con la sentencia definitivamente firme y el cumplimento de la pena despoja a la persona de ese calificativo, al extinguirse la responsabilidad criminal, ya que el Estado considera restablecida la justicia y presume la reinserción social del individuo; luego entonces, ¿como puede alguien “haber sido delincuente” muchos años atrás por un delito que recién se le acaba de imputar?


Imposibilidad de Prevención Especial.

Aquí pareciera que el Estado juega “a las escondidas” con el autor del delito: escóndete que si no te encuentro, tú ganas.

La primera obligación moral y legal de quien comete un delito es la de responder voluntariamente por su acción dañina a la sociedad, esto constituye un acto de justicia. La sustracción dolosa del autor del delito de la justicia es la continuación de la injusticia, es decir, el daño a la sociedad no se extingue con el hecho dañoso en si, sino que continúa con la evasión de la responsabilidad, pues el reconocimiento y admisión de la culpa constituye el acto de constricción esencial para la verdadera y justa reparación del daño. Pero si esto no ocurre, el Estado, a la vez de proteger al grupo social, debe forzar de alguna forma esa reparación. Y mal puede el autor alegar a su favor su propia torpeza, como sostiene esta teoría, afirmando como injusta la reacción natural del Estado hacia una actitud suya lesiva a la sociedad.

El Cambio de Identidad del Sujeto.

El ser humano es un ser histórico en el sentido de que la experiencia lo va conformando como persona, es decir, el hombre actual es lo que ha sido y habrá de ser lo que es y lo que será, porque el “principio de “unicidad” lo marca indeleblemente como un ser único e irrepetible. Y esa misma facultad de ser histórico lo hace acreedor de un mejor futuro en cuanto a la maravillosa facultad de aprehender los valores, pero también deudor de sus culpas, ya que cada persona es resultado necesario de su pasado.

Además, como se ha dicho, el castigo del autor no puede ser un medio válido de restablecer la justicia, pues al responder con violencia a la violencia, el Estado puede caer en un círculo vicioso de injusticias que lo alejarían de sus fines transcendentales. Fueron precisamente esos criterios los que justificaron la instauración de la tortura como medio de castigo y escarmiento para el culpable. La acción del Estado ante el hecho delictivo debe estar dirigida a la protección y salvaguarda del grupo social y del infractor mismo, y así, la pérdida o restricción de la libertad del autor es consecuencia de ello y no un medio inmediato de castigo.


Desaparición de los Efectos Jurídicos

Como se ha dicho, la justicia, en tanto valor esencial del Estado, es una cualidad pura, y su restablecimiento ante un hecho lesivo no puede estar limitado en el tiempo (a menos que por circunstancias extraordinarias comience a hacerse injusto). Además, sería aún mas dañoso para la sociedad, que la evasión consciente de la responsabilidad del sujeto sea respondida con el olvido del deber del Estado de restablecer la justicia, lo que despojaría de todo carácter de trascendencia al Derecho, constituyéndolo en una simple herramienta de castigo y de represión.


La Expiación Moral o Indirecta.

Esta teoría aparenta ser de marcada influencia religiosa, tal vez inspirada en algunos pasajes bíblicos referidos a Judas Iscariote. Lo referente al castigo ya se ha dicho supra. En cuanto a la evasión de la responsabilidad, también se ha comentado que constituye una continuación del acto injusto jurídicamente lesivo a la sociedad y de ninguna manera puede premiarse con el abandono del deber del Estado, ni mucho menos edulcorarla con criterios tan subjetivos como la presunta expiación moral de la culpa, cuya validación pudiera adentrar el Derecho en pantanos subjetivos que lo harían ineficaz.


RECAPITULANDO.

Como se observa, desde el punto de vista jurídico, ontológico, axiológico, ético y moral, no existen fundamentos válidos que justifiquen la aplicación de la prescripción penal de forma absoluta y en las condiciones como se hace en nuestro ordenamiento jurídico. Empero, sí se pueden considerar situaciones en donde las correspondencias y equivalencias de Derechos desajustan el equilibrio de la justicia, generando en si otras injusticias y subsecuentemente creando otras responsabilidades. Pero antes analicemos un caso ejemplarizante.


MARCADO POR LA VIDA.

Ese el es título de un relato de un hecho real que a continuación se resume: En 1957, en California, un joven de 23 años, para ese momento vagabundo y embriagado, somete con arma de fuego a una joven pareja dentro de su auto, viola a la dama y los despoja del vehículo, retirándose del lugar del hecho a gran velocidad. Momentos más tarde, en la carretera, es instado por dos policías para un chequeo policial rutinario, asesina a ambos efectivos y huye del lugar del crimen.

Los investigadores ubican una huella dactilar en el volante del vehículo, pero los medios manuales de verificación y de comprobación existentes en la época no permitieron  determinar a quien correspondían.

Luego, hacia el año dos mil, por ciertas circunstancias se reapertura el caso y usando las modernas técnicas computacionales y los archivos digitales logran ubicar a la persona autora de la huella dactilar en cuestión. Así, considerados todos los demás indicios, como el recibo de compra del arma, del cual las técnicas determinaron una escritura casi sin variaciones durante todo ese tiempo, permiten imputar al presunto autor, quien resultó ser un próspero comerciante de 66 años de edad, católico practicante, de buena reputación pública como esposo, padre y abuelo.

La sorpresa de su detención fue seguida de un: “Ah es por eso” “eso fue hace tanto tiempo”…. Luego, acongojado por el dolor moral que le causaba tal imputación y para evitar el trauma de un juicio ante su esposa, hijos y nietos, admite su culpa y pide perdón por los actos cometidos y señala: “No se por qué lo hice” “yo no soy así”.

Fue condenado a dos cadenas perpetuas.


Comentarios.

Este caso resume todos los supuestos o teorías materiales de procedencia de la prescripción en materia penal señaladas por nuestro TSJ. Casi 50 años después del hecho, el autor es un hombre próspero y feliz, ha disfrutado todo ese tiempo al lado de su familia, su esposa, sus hijos, sus nietos ¿qué más le puede pedir a la vida?…. Lo ocurrido él ya lo olvidó, su familia lo desconoce y la sociedad ni lo recuerda, luego ¿para qué actúa el Estado en el restablecimiento de la justicia?, si es inútil, si el escarmiento sería en vano, ya que el autor “expió” su culpa con lo “tormentoso y adolorido de su existencia”…. Sería injusto imputarlo por algo ocurrido hace tanto tiempo….

Pero, ¿y las víctimas? Por supuesto, los muertos no pueden recordar, la dama seguramente apenas recuerda aquel hecho como “una mala noche” y para la sociedad no pasó del asombro y del titular de prensa.

El autor vivió muchos años de vida en disfrute y plenitud. Las victimas fueron despojadas de ese derecho humano. ¿Es eso justo?

Lo familiares del autor del delito pudieron recibir y darle amor, afecto y compañía. Los de las víctimas "no han sufrido nada" por haber sido despojados de esa felicidad. Ellos no adolecen traumas ni mantienen vivo el recuerdo de sus hijos, esposos, padres, sino que simplemente “olvidaron”. La sociedad no transforma y manifiesta sus experiencias y heridas en formas colectivas de actuar y de pensar, sino que debe permanecer per secula seculorum con manifestaciones y pancartas en mano, para que el Estado no “considere” que no han olvidado.

¿Y el Estado?..., ¡bien gracias! ¿Qué va hacer? Si el hecho ocurrió hace tanto tiempo y si el autor es otra persona (mejor debería cambiar la cédula de identidad)  Entonces ¿cómo se determinará ahora el parentesco?, ¿Quienes son hoy sus padres y sus hijos? ¿El matrimonio es nulo? Si, además, la sociedad es otra, y si  todos han olvidado “vengarse” y dar el “escarmiento” al autor, ¿qué sentido tiene que el Estado actúe para restablecer la justicia? ¿Qué justicia? Si ella se desvanece en el tiempo como el éter.

En verdad resulta insólito que en las susodichas teorías, la conciencia moral capaz de causar la presunta redención y expiación de la culpa en el autor, no se le reconozca a la víctima y a sus familiares, en cuanto al sufrimiento y dolor físico y moral. También niegan, o al menos obvian, que el ser humano es un ser cultural, por lo que  las sociedades aprehenden y revelan los hechos en forma de manifestaciones culturales. Así, tanto el ser humano como la sociedad no son ni buenos ni malos, ni justos ni injustos, sino la amalgama de hechos y actos, con sus aciertos y sus yerros, que permanentemente los van conformando y redefiniendo existencialmente. Es por ello que existe la religión, como faro de bondad y  justicia, y el Derecho como herramienta perfeccionadora que reorienta al hombre hacia esos valores. Luego, la justicia es independiente de la voluntad del  ser humano, por tanto, no es ella la que debe amoldarse a las conveniencias de éste, sino que es el ser humano quien debe encauzar su voluntad hacia lo justo, y no pretender absurdamente usar la justicia como un flash, que ilumina lo que él quiere y durante el tiempo que le convenga.



LA PRESCRIPCIÓN A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN.

Si bien es cierto que en el artículo 49 del Constitución Nacional establece el derecho al debido proceso y las correspondientes garantías procesales, en torno al cual finalmente se conglomeran las teorías materiales que sostienen la prescripción de la acción penal. Ello constituye tan solo una arista de un radiante diamante de derechos y garantías que contextualizan dicho derecho, reafirmándolo en su justo valor.

El preámbulo de nuestra carta magna señala: “(….) un Estado de justicia (…) que consolide (…) el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida (…) impulse y consolide (…) .la garantía universal e indivisible de los derechos humanos (….)”.

Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propaga como valores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia…la responsabilidad social (…) la preeminencia de los derechos humanos (…).

Artículo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…) la construcción de una sociedad justa y amante de la paz (….) La garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta constitución.

Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos (…)

Artículo 22: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos (…)

Artículo 25: Todo acto dictado en ejercicio del poder que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (….)

Articulo 29: (…) Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles (….) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Artículo 30: (…) El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las victimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios (…)

Artículo 31: Toda persona tiene derecho….a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos (…)

Artículo 43: El derecho a la vida es inviolable (…)

Artículo 131: Toda persona tiene el deber de cumplir y acatar esta Constitución (…)

Artículo 132: Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales (…) promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social.

Interpretando las Disposiciones Constitucionales.

Venezuela es un Estado de justicia, ese es su deber ser, consolidar el imperio de la ley para las generaciones actuales y las futuras, es decir, considerar a la justicia en cuanto valor de carácter trascendental, lo justo hoy debería serlo mañana, y si no, de cualquier formas existe en el Estado una tendencia progresiva hacia la cualificación de lo justo, en aras de sus fines, que son la defensa y desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. Nos habla de “amante”, porque la paz debe ser consciente y voluntaria, no impuesta, nacida de la constante promoción y aprehensión de valores dentro de la sociedad.

En ese ambiente de justicia el Estado reconoce y establece como sus máximos valores la vida y la libertad del ser humano, y por ende, la defensa y desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad. Reconoce también la preeminencia de los derechos humanos por sobre cualesquiera otros derechos, junto a su deber de impulsarlos garantizándolos de forma universal e indivisible. Es decir, no solo los derechos humanos de las personas dentro del ámbito de su soberanía, sino los de toda la Humanidad. Esto tiene doble sentido. Uno de protección, de todos los que puedan estar bajo su soberanía, y los que sin estarlo se hallen en mengua de tales derechos, conforme al Derecho Internacional. Otro de responsabilidad, hacia lo interno y a nivel internacional, reconociendo el derecho de las personas de acudir a instancias internacionales en pro del amparo de sus derechos, declarando su deber de indemnizar integralmente a las victimas de violaciones de derechos humanos que le sean imputables. Empero también las personas tienen el deber de cumplir y acatar la Constitución, promoviendo y defendiendo los derechos humanos, como una responsabilidad social hacia la construcción de una sociedad justa que tenga como pilares el respeto a la vida y a la libertad.



LUEGO ENTONCES ¿EN CUÁLES DELITOS LA ACCIÓN RESULTA CONSTITUCIONALMENTE IMPRESCRIPTIBLE?

A la luz de nuestra Constitución Nacional, es evidente que, en general, debe ser imprescriptible la acción en todos aquellos delitos que lesionen la vida, la libertad y la dignidad de las personas.

Todos los delitos contra los derechos humanos imputables al Estado.

El homicidio en todas sus tipologías. Pues constituye la violación al derecho humano y más caro valor de la persona, de la sociedad y del Estado: la vida.

El secuestro y demás delitos contra la libertad o que también violenten o menoscaben de forma grave la dignidad de las personas. Son derechos humanos y valores esenciales del Estado.

Los delitos contra el patrimonio público, el terrorismo y la traición a la Patria.


EXCEPCIONES. LA PRESCRIPCIÓN PENAL

En atención al equilibrio de la justicia, sí procede la prescripción en los casos en que estando el autor sometido voluntaria o forzosamente a la justicia, o si teniendo el Estado su identificación y la oportunidad permanente de aprehenderlo y someterlo a su acción; arbitrariamente prescindiere de su deber legal. En este caso la impunidad es ajena a la voluntad del autor del delito y aquí sí resultaría injusto someterlo perennemente a las consecuencias de la inacción del Estado, lo cual subsecuentemente origina otra responsabilidad, tanto respecto de las víctimas como del imputado, una injusticia bipolar que necesariamente el Estado debe subsanar en aplicación del principio pro-reo y en detrimento de las victimas y de la sociedad.


RETROACTIVIDAD DE LA IMPRESTIBILIDAD PENAL.

Siendo las leyes objetivas un producto cultural, en el sentido que reflejan, recogen y son medida del nivel y cualidad de los valores vigentes en determinado momento de una sociedad, la evolución en la aprehensión de los valores en la conciencia del ente social debe ser considerada hacia el futuro, por lo cual las culpas en la demora de toma de esa conciencia o en su reflejo en las correspondientes leyes, deben ser asumidas integralmente por toda la sociedad, sin pretender retrotraerlas en sus efectos.


CONCLUSIONES.

La acción moralizante y perfeccionadora de todo acto de justicia no puede estar limitada por el tiempo que diste entre el hecho lesivo e injusto y el acto de restablecimiento jurídico del daño al ente social, ni depender de la exaltación anímica de un colectivo determinado, quizás sí, perder “efectismo” fáctico , pero jamás su eficacia transcendental. Porque lo injusto no se agota en el hecho o acto dado sino que continúa con la sustracción consciente y voluntaria del autor al cumplimiento de su deber de asumir y afrontar su responsabilidad por el hecho lesivo al grupo social, lo cual es indispensable para el logro del orden y la paz dentro de la sociedad. De tal forma que no es la simple venganza o la momentánea exaltación de ánimos lo que mueve a la justicia, sino la subsanación ética, moral y jurídica de esa lesión, y para ello se vale del Derecho para prevenir, permitir, fomentar o forzar coactivamente tal reparación.

Dado el reconocimiento y preponderancia de los derechos humanos en nuestra Constitución Nacional, la prescripción penal como institución jurídica debe replantearse, ya que a su luz los criterios de valoración cambian radicalmente. La ley no debe ya responder a una lógica formalista, el proceso no debe ser un círculo que delimite y confine la eficacia del Derecho dentro de si mismo, y la ciencia jurídica debe retomar su carácter científico y dejar de ser un simple instrumento de los caprichos de la voluntad humana y fundamentarse verdaderamente en la justicia, a quien se debe, constituyéndose en elemento perfeccionador de la persona y de la sociedad, trascendiendo las circunstancias fácticas y reenfocando su fin último, que es la paz y felicidad del grupo social.

De tal manera que, en atención a los valores supremos a que se refiere, en materia penal la imprescriptibilidad de la acción debería ser regla y la prescripción la excepción.

Así pues, conforme a nuestra Constitución Nacional, los delitos como el homicidio, secuestro y violación, entre otros, no deben considerase dentro de los supuestos de lo establecido en el artículo 108 y 112 del Código Penal sin violentar el espíritu, propósito y razón de nuestra Carta Magna.

Un nuevo paradigma en el mundo jurídico pugna por instalarse, reclamando que se ponderen en su justa medida los Derechos Humanos, no vistos ya como algo exótico, una excepción dentro de los ordenamientos jurídicos, cuando no como una “intromisión de posturas modernas” dentro de un sistema perfectamente estructurado y establecido; sino reconocerle definitivamente su cualidad de ser el inicio y el fin esencial de toda Constitución, ley sustantiva o procesal. Porque, cuando reenfocamos el Derecho hacia el ser humano, nos acercamos a la justicia, y si aprehendemos los principios inmutables y perennes de la justicia, sustanciamos el Derecho como ciencia y le damos sentido de trascendencia, en un maravilloso círculo que necesariamente debe redundar en la Paz.


Javier A. Rodríguez G.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO AL SUFRAGIO

Vista la sentencia del TSJ vinculante respecto al Derecho de Acceso a la Información Pública, disponible en este sitio ( ver link al final), debo manifestar que asombra la ligereza conceptual jurídica, política y moral con que pretende sustentarla. Por ello, más allá de la justeza del voto salvado, es menester hacer las siguientes reflexiones .

El sufragio es un Derecho y un Poder que constituye la más excelsa manifestación de voluntad libre y consciente del ciudadano hacia el Estado, en pleno ejercicio de su Poder Soberano. Lo que implica básicamente un nivel de conocimiento cierto y suficiente que le permita valorar la realidad y ponderarla en sus necesidades y aspiraciones, tanto individuales y colectivas, como inmediatas y trascendentales, consideradas desde sus valores éticos -culturales. Esa conciencia otorga verdadera libertad de sufragio, haciendo pleno su ejercicio. Por lo que su restricción no es dada solo por impedimentos físicos a ejercer el voto, sino por la obstrucción puesta respecto a la información y conocimiento de esos elementos necesarios para una decisión consciente.

En otras palabras, no es que el Estado en el ámbito de sus funciones tenga simplemente que informar de sus actos en virtud del derecho del ciudadano, sino que son los ciudadanos quienes para el pleno ejercicio de su función deben estar informados. Lo cual no es lo mismo, pues en lo primero, la información tiene una finalidad netamente mecánica de fluir hacia el ciudadano para que éste cumpla con su función insoslayable de legitimar al Estado. Mientras que en la segunda, el ciudadano funge como el elemento esencial y activo en la conformación y determinación del Estado. Lo que hace de la información un elemento vital a la existencia del mismo, en cuanto permita crear un nivel cierto y suficiente de conciencia respecto al Estado, que haga de los ciudadanos verdaderos protagonistas de su destino como colectivo humano.

Así pues, el ejercicio de las funciones públicas conlleva limitaciones en cuanto a la “privacidad” de cierta información respecto a los titulares, en virtud del cual, los funcionarios públicos están sometidos a una acción contralora especial y rigurosa del Estado sobre su patrimonio, dentro de las formalidades correspondientes al resguardo que se permita de su “privacidad”. La aceptación del cargo implica la conformidad con tales condiciones.

Ahora, en cuanto a la concerniente al salario y motivo de la solicitud de la sentencia de marras, es pertinente establecer que, no es el “salario” ni los ingresos del funcionario lo que de forma inmediata y directa debieron requerir los solicitantes, que en “protección” de la privacidad estaría sometido a ciertas formalidades, sino al monto de la retribución que otorga la administración pública por el ejercicio de esa función pública.

Hecha la solicitud de esta forma, el funcionario no estaría revelando sus ingresos, sino informando orgánicamente sobre la retribución administrativa a determinado cargo, que debería estar especificada en un organigrama. A lo primero no tiene obligación inmediata sin el cumplimiento de las debidas formalidades, pero a lo segundo tiene un deber objetivo ineludible, pues constituye un dato técnico administrativo absolutamente independiente del titular del cargo en cuestión.

Establecido y demostrado ese deber, supongamos la circunstancia que, en la mala entendida privacidad, el funcionario cuestionado se niegue a suministrar la información requerida, el funcionario elegido por sufragio, ya sea el Presidente de la República, Gobernador, Alcalde, Asamblea Legislativa o Asamblea Nacional, y que dentro de sus atribuciones legales esté designar al titular de ese cargo público; en virtud del ejercicio del Derecho al Sufragio y a requerimiento de cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos, tiene la obligación insoslayable de informar sobre los montos establecidos para retribuir la prestación de esa función pública en específico.

De tal manera que el argumento irrefutable para acceder a la información respecto al monto en dinero con el que se retribuye determinado cargo público, es el ejercicio del Derecho al Sufragio, por lo que la negativa es contraria ese Derecho Humano y Constitucional. De tal forma que el Estado debe garantizar su ejercicio efectivo y pleno, y para ello tiene que suministrar efectivamente todos los elementos de ponderación para una decisión plena y libre del ciudadano

En conclusión, el Derecho al Sufragio no es un mero test de aprobación o rechazo de una gestión administrativa, o la rutinaria designación de nuevas autoridades, ni un simple baremo de la participación ciudadana en los “asuntos públicos”, camuflados por el ejercicio del voto libre, universal y secreto; sino una actividad integral constituyente del Estado, esa es su esencia, pues deviene de la voluntad, conciencia y libertad de las personas, quienes haciendo Estado surgen en ciudadanos, y por ciudadanos están en la obligación de fomentarlo, protegerlo, vigilarlo, controlarlo, renovarlo y hasta sustituirlo (por eso es un poder) en un hermoso círculo que tiene un motor impulsor: el Sufragio. Por todo ello, negar la información requerida a los ciudadanos en el caso que se trata, violenta flagrantemente la Constitución Nacional.

Link: http://www.tecnoiuris.com/venezuela/jurisprudencia/constitucional/jurisprudencia-vinculante-sobre-el-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica-3296.html

http://www.tecnoiuris.com/venezuela/blogs/derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica-sentencia-del-tsj-reflexiones.html

Javier A. Rodríguez G.