LOS PARADIGMAS DEL DERECHO

Resumen.

Desde una perspectiva histórica amplia, en cuatro grandes paradigmas  se presenta el Derecho determinado evolutivamente por el progreso espiritual del hombre  y devenido en sus principios de un orden universal. Estableciéndose el  cuarto paradigma como el resurgimiento del Derecho Natural, significando un vuelco radical a las tradicionales concepciones románico-positivistas. Ello permite que  se pondere el Derecho desde su justo valor ontológico, científico e histórico, evidenciándose  que muchas de las instituciones jurídicas vigentes, en realidad son solamente fachadas conceptuales que esconden las ruinas de teorías obsoletas e ineficaces del paradigma que aún impera. También se extrae de este trabajo que las Instituciones de enseñanza deben constituirse en impulsoras de esas transformaciones y del reconocimiento del Derecho Natural o Derechos Humanos, fundamento del paradigma naciente y  verdad  que amplia la perspectiva del Derecho, le devuelve su verdadero sentido y finalidad, el ser humano, su paz y felicidad, a la vez que coadyuva en la perfección de su espiritualidad. Así pues, con este trabajo se aspira simplemente que constituya  un punto de discusión y  que sus  postulados  sirvan para activar el motor de la dialéctica jurídica, y con ello el cometido estaría cumplido.

Abstract.

From a broad historical perspective, in four major paradigms are evolutionarily law given by the spiritual man and his principles become a universal order. Establishing the fourth paradigm as the resurgence of natural law, meaning a radical with the traditional conceptions roman-positivist. It allows  to give full value from their ontological, scientific and historical, showed that many of the existing legal institutions, in reality are only conceptual walls that hide the ruins of out-dated and ineffective paradigm still reigns. Also be drawn from this study that educational institutions must become  in driving change and the recognition of natural law or human rights, the foundation of the emerging paradigm that truth and broad perspective of legal sciencie l, restores its true meaning and purpose , man, peace and happiness, while contributing to the perfection of his spirituality. Thus, this paper simply aims to be a point of discussion and their premises used to activate the motor of the dialectic university, and thus the task is completed.

Nota del autor:

El enfoque que se expone en este trabajo es contextualmente original, así como  algunos planteamientos conceptuales, filosófico-jurídicos, diagramas, criterios  etc., y en consecuencia está sometido a la normativa de derechos de autor. Acotando que en modo alguno pretende ser definitivo, sino  constituir  un criterio más, una postura teórica que, como tal, puede ser validada, desechada y replanteada, pero que en todo caso, el hecho de que se valore justifica su función. Con esa intención se publica de forma exclusiva en  este prestigioso portal, como un aporte al mundo jurídico en lo que modestamente pudiese ser considerado. De tal manera que  el uso académico de este material  exige el cumplimiento de las acreditaciones de fuente correspondientes.

1. Introducción

Una visión diferente del derecho, planteado desde la perspectiva cosmológica del hombre, como ser integrado al Universo, con un origen común al todo y  analizado a la luz de los últimos conocimientos científicos y de los postulados teóricos mayoritariamente aceptados, respecto de la evolución del hombre y del origen y creación del universo, nos permite hacer un planteamiento  radicalmente diferente al tradicional, en cuanto al origen, fundamentación y principalmente respecto a la situación evolutiva actual del Derecho.

Es que la óptica tradicional  nos lo presenta estudiado en su evolución  desde la actividad del Derecho mismo y su relación inmediata con las actuaciones sociales del hombre. Ello ofrece una visión incompleta e intranscendente del Derecho, haciéndole perder la  verdadera perspectiva  ontológica de esta ciencia, dejándose dominar por conveniencias fácticas, aferrándose a instituciones caducas, queriendo mantener forzosamente conceptos y preceptos, postulados teóricos y posturas filosóficas que entorpecen, obstaculizan  y anquilosan el Derecho, negándole su libertad de evolución y contradiciendo los mismos postulados  que pretenden sustentarlo.

Se puede asegurar que todo ser humano, en cuanto ente histórico transcendental, tiene una gran ventaja potencial respecto a cualesquiera otros que hayan existido, pues es producto de lo que fue y potencia de lo que será el hombre, proyectando  su actuación y existencia mas allá de ser  físico, constituyéndose, a través del conocimiento y el aprendizaje, en depositario de la actividad neuronal  de quienes le anteceden, pues su cerebro es, como lo ha establecido la ciencia,  un código abierto capaz de crear redes neuronales  cada vez más complejas. De allí que resulte absurdo que por encima de la permanencia necesaria en el tiempo de instituciones jurídicas, ya por incomprensión de dicho potencial, ya por intereses económicos y políticos, ya por pura reacción al cambio por redes neuronales anquilosadas de ilustres juristas que ostentan posiciones determinantes en los sistemas de administración de justicia de los Estados, se haya pretendido y se pretenda mantener  vigentes esas instituciones mas allá del tiempo y circunstancias que permitan su eficacia.

También tradicionalmente se ha presentado la evolución del derecho como determinada esencialmente por la inteligencia del hombre. Pero si se aceptan las recientes investigaciones que plantean la existencia de un lapso evolutivo comparativamente corto en que el cerebro humano adquirió casi su configuración actual, y un gran período hasta el presente en que evolutivamente ha tenido muy pocos cambios, entonces, ¿Cuál ha sido el verdadero motor de los grandes avances tecnológicos, sociales, institucionales hechos por el hombre? ¿Por qué (e.g) durante 40.000 años aparentemente el hombre permaneció comparativamente casi sin variación en su forma y condiciones de vida? ¿Por qué desde los últimos 10.000 años se iniciaron grandes cambios en esas condiciones de vida? y ¿Por qué en los últimos 150 años se han producido mayores cambios en esas condiciones de vida que en los 40.000 anteriores?  Un elemento de gran influencia en primer termino  es el factor climático y geológico, pues hace 10.000 años la humanidad entró en un nuevo ciclo cálido sin catastróficos eventos geológicos, y ello, junto a significativos logros tecnológicos, permitió al hombre sortear esa etapa de sobrevivencia inmediata y avanzar en el progresivo asentamiento de  grandes grupos humanos, que paulatinamente irían creando una nueva  comunidad de  necesidades existenciales, corpóreas e incorpóreas, sociales y culturales, mediatas e inmediatas  que  confluirían en la conformación de una conciencia de historicidad y trascendencia, que impulsan exponencialmente  su  espiritualidad.

Luego, el carácter determinante de la evolución del Derecho no es la inteligencia sino la espiritualidad del ser humano, esa capacidad exclusiva de trascender el presente, inclusive su existencia física y proyectarse en sus experiencias, valores y creencias exponencialmente en el futuro.

Este nuevo enfoque que  se expone  permite presentar el Derecho desde cuatro grandes paradigmas que lo caracterizan  y que nos dan  su verdadera perspectiva ontológica, nos iluminan sobre el por qué de su origen, cómo ha sido su verdadera evolución, cual es su real ubicación y relevancia dentro del conjunto de valores del hombre, y lo más importante, cómo debemos valorar el Derecho en  el actual paradigma, desde el punto de vista legislativo, jurisprudencial y principalmente pedagógico.

Los  paradigmas que se proponen son:

1) El despertar y el mundo mágico.

2) El Derecho como una necesidad.

3) El Derecho a imagen y semejanza del hombre.

4) El reconocimiento de los Derechos naturales.

2. Qué es un paradigma

"El filósofo y científico Thomas Kuhn dio al paradigma su significado contemporáneo cuando lo adoptó para definir un conjunto de prácticas de definen una disciplina científica durante un período específico de tiempo. (...) en su libro Las Estructuras de las Revoluciones Científicas, define a un paradigma de la siguiente manera: Lo que se debe observar y escrutar. El tipo de interrogantes que se supone hay que formular para hallar respuestas en relación al objetivo. Cómo tales respuestas deben estructurarse. Cómo deben interpretarse los resultados de la investigación científica..." (http://es.wikipedia.org/wiki/paradigma)

Afirmaba Platón que  entre el mundo de las creencias y el mundo de las verdades  se ubicaba el mundo del conocimiento, es decir, aquello que el hombre  en determinadas circunstancias históricas percibe como  cierto.

De tal forma, paradigma es el conjunto de experiencias, creencias, valores, aceptados por la gran mayoría y, estudiados, comunicados y transmitidos intelectualmente, que determinan  en forma amplia o restringida la actividad de grupos humanos en determinada circunstancia histórica.

Además, generalmente se ha afirmado que el paradigma se refiere a grupos humanos amplios y no a una persona en particular. Esto es cierto en parte, pues si bien es verdad que el paradigma es una creencia generalizada de  un grupo humano específico, no es  menos cierto que esos grupos humanos están compuestos por individuos, que son quienes perciben  y conforman en sus redes neuronales  esas realidades de acuerdo a patrones preestablecidos necesariamente por el aprendizaje. De allí que  el rompimiento de un paradigma y su sustitución por otro debe nacer desde la conciencia de la persona, y ello necesariamente implica un  proceso educativo y cultural.

En la fig. 1 se representan los cuatro paradigmas propuestos  conformando una circunferencia con dos  extremos que constituyen el primer y cuarto paradigma. Ambos coinciden en la integración del hombre al orden universal, pero se diferencian en que: El 1er paradigma lo hace como un todo, no diferenciado,  en donde la razón, los valores y la religión se mezclan y confunden en un mundo mágico. Y  el 4to paradigma integra al hombre desde su individualidad, con la razón, los valores  y religión diferenciados en sus funciones existenciales, pero complementados en cuanto conformantes de su espiritualidad. El segundo y tercer paradigmas son estadios evolutivos  entre el primer y cuarto paradigma.

En la fig. 2 se propone el Derecho  enfocado desde tres planos. El plano u orden universal, del que emana el plano existencial, que comprende los principios  válidos para todos los seres vivos del universo, y plano espiritual, que engloba la existencia concreta de esos seres. El ser humano se halla rodeado de su realidad (la circunstancia de Ortega y Gasset), dentro del mundo espiritual, que tiene a los valores y el derecho natural como elementos  externos, que lo nutren y lo integran con el orden universal, del cual fluyen perennemente. Dentro de la realidad del hombre ubicamos la ciencia y con ella el Derecho y sus paradigmas. El plano espiritual comprende  la razón, por encima de la realidad y como elemento que aprende los  valores; y la religión, como factor que en mayor o menor medida enlaza, paralelamente a la razón, el mundo espiritual con los valores.

3. PRIMER PARADIGMA

EL DESPERTAR Y EL MUNDO MÁGICO

Hubo un momento transcendental en la evolución de aquel ser que deambulaba por este trozo de roca que levita en el infinito, cuando supera la simple captación de estímulos y comienza a percibir realidades. Esto le plantea al hombre muchos interrogantes, quién es, de dónde viene, hacia dónde va. También le causa gran incertidumbre las inmensas  limitaciones a su  libertad y voluntad. ¿Por qué al libre ejercicio de su albedrío se oponen otros humanos y la misma naturaleza, cuya presencia, no obstante, necesita y apetece? ¿Por qué percibe que esos sentimientos confusos de libertad, solidaridad, igualdad, justicia y equidad, lo perturban tanto? Los intuye, se siente potencialmente capaz de alcanzarlos pero la realidad que lo avasalla y los vicios en su conciencia  no le permiten lograrlos, colocando entonces  esas virtudes en Dios. Creando así una realidad dominada por el mundo de las creencias, de sus aspiraciones, de sus sueños, de sus temores, donde lo mágico confluye con lo real, conformando una visión cosmológica del universo en que el hombre  como individualidad no existe e integra un todo con él. Esta visión mágico- religiosa no permite conceptualizar al hombre como sujeto individual y,  por ende, a la propiedad, pues las personas, los bienes y las cosas forman parte de esa  comunidad cosmológica.

Dentro de ese  mundo mágico desenvuelve  su actuación aquel indefenso homínido, en un entorno agresivo  en el que tiene tan pocas oportunidades de sobrevivencia. Un mundo que le significan al hombre una gran cantidad de necesidades existenciales, en ese momento esencialmente fisiológicas, pero también sociales y espirituales, y la búsqueda común de la satisfacción de tales imperativos existenciales, crean complejas relaciones, situaciones de intercambio y conflicto de intereses que el hombre regula con un conjunto de reglas y normas inspirados en la concepción mágica del mundo. De esta forma se comienza a configurar el Derecho.

Empero, precisamente  el factor esencial  que determina esa percepción de realidades, es su capacidad exclusiva de mirar hacia el futuro, esto le da el privilegio de observar el mundo en perspectiva hacia el porvenir, al que  proyecta el  pasado y el presente multiplicándolos exponencialmente por sus valores, aspiraciones y creencias, conformando de esta forma la espiritualidad, que seria precisamente el verdadero gran poder del humano para su sobrevivencia y evolución.

Grandes civilizaciones se desarrollaron bajo este paradigma, donde el  hombre resultaba  objeto y no sujeto de ese mundo mágico que lo avasallaba.

Así el derecho se plantea dentro de este paradigma como un conjunto de reglas de comportamiento factico-mágico-religiosas, establecidas esencialmente por la necesidad de sobrevivencia.

El corolario de este paradigma y preámbulo del siguiente, lo marca la invención de la escritura, que se convierte en prueba tangible del espíritu transcendental del hombre y de la evolución de su espiritualidad, a la vez que iniciaría la objetivización de su pensamiento y creencias, separándolos de lo etéreo de la palabra hablada y traspasando sus fronteras de modo, lugar y tiempo, constituyendo documento de una cultura, expresión de la voluntad humana objetivizada y manifestación de la espiritualidad del hombre.

El cilindro de Ciro y el Código de Hammurabi  constituyen expresión suprema de este paradigma y del dilema que representa para el hombre regular las actividades y conflictos de intereses rutinarios de su vida ordinaria desde una concepción mágico religioso del mundo.

4. SEGUNDO PARADIGMA

EL DERECHO COMO UNA NECESIDAD

Inicia este paradigma con los interrogantes de los filósofos Griegos respecto del conocimiento de la verdad del ser, comenzando una escisión  en el mundo mágico del paradigma anterior, tratando de separar lo real de lo religioso, se comienza a cuestionar el conocimiento de la realidad y hasta  cuestionar a Dios. Se postulan nociones filosóficas de  justicia, igualdad y equidad, fundamentos del Derecho. En general se puede afirmar que Platón planteó el mundo desde el punto de las ideas, Aristóteles lo hizo desde las realidades, mientras antes Sócrates  desde el punto de vista moral.

Luego,  un pequeño pueblo  conformado  al borde del  Mediterráneo, comienza a despojar esa  realidad de cualquier componente religioso y configurará  paulatinamente un sistema de reglas  normativas con sanciones específicas que van regulando las  diferentes necesidades de sus actuaciones. Este Derecho, constituido  partir de bases consuetudinarias y extremadamente formalista, hecho para resolver necesidades inmediatas y sin mucho trasfondo filosófico ( lo que se explica por  provenir de un pueblo de agricultores de espíritu eminentemente practico) se manifestó  como un  conjunto de normas escritas por primera vez en la Ley de a Doce Tablas y conformó luego  un gran sistema normativo conocido  como Derecho Romano,  que dominó en su concepción gran parte del mundo de ese entonces, a través del Imperio Romano, en cuyos estertores es recopilado por el emperador Justiniano en el Corpus Iuris Civiles, siendo  diseminado ecléticamente  por los bárbaros a la caída del imperio de occidente, se mantuvo en oriente con influencia griega hasta la epilogo del imperio Bizantino en el siglo XXV. Luego  fue y aún pretende ser mantenido como el sustento de los sistemas normativos en gran parte de  los países occidentales hasta nuestra época. Configurando una forma de pensar, de interrogar, de valorar las realidades y de una manera establecer y regular  las relaciones entre los hombres, un verdadero paradigma.

Por otra parte, el solo estudio del Derecho Romano, desde sus orígenes hasta la caída del Imperio, mas allá del innegable aporte de figuras e instituciones jurídicas y de ese concepto elemental de lo jurídico que legó Roma a la humanidad, nos otorga interesantes elementos en cuanto a los efectos del Derecho desligado de los principios morales. Lo que fue determinante para el irremediable  colapso de las instituciones jurídicas Romanas, y que a su vez absurdamente los llevó a tratar de mantener vigentes  figuras jurídicas obsoletas y de elaborar grandes compendios normativos, creyendo  erróneamente que era problemas de leyes, cuando el mal que aquejaba esa sociedad era espiritual, la norma jurídica perdió su elemento finalístico y se convirtió en causa y fin de si misma.

5. TERCER PARADIGMA

EL DERECHO CREADO A LA IMAGEN Y SEMEJANZA DEL HOMBRE

El siglo XV en Italia nace un movimiento que llevaría a revolucionar el pensamiento del hombre y que daría inicio a lo que se conoce como época moderna. El él se plantea la necesidad de retomar los conceptos clásicos del mundo grecorromano, o, mejor dicho, su espíritu filosófico, cultural y jurídico  para  usarlos como fundamento en  un replanteamiento existencial.

Ya antes  había comenzado  la  crítica del conocimiento, con  investigadores como Roger Bacon (1214-1294) quienes plantearon las bases del experimento científico. Y su contemporáneo, Tomás de Aquino (1225-1274) con la Escolástica, trata de sincretizar la naciente ciencia y los dogmas religiosos, cuyo escisión definitiva ya se vislumbraba inevitable.

Inclinándose así  el hombre hacia la búsqueda del conocimiento de lo verdaderamente real, al cual tiende, separándolo definitivamente del mundo de las creencias, del que desea alejarse. De esta divergencia nace la ciencia y con ella la verdad científica, es decir, el conocimiento objetivo, pretendidamente desprendido de toda valoración subjetiva, y por ende, ética o religiosa. Empero no consideran que esas realidades tienen que ser percibidas por los sentidos y procesadas por el intelecto, y que ello necesaria y finalmente supone una valoración ética y la integración a su espiritualidad, ya que esa realidad no tiene una existencia aislada del hombre sino que lo conforma como  ser viviente.

Esa visión corona con la tesis de René Descartes (1596-1650) quien con su Cogito Ergo Sum entroniza definitivamente a la diosa razón como la causa y efecto de todo lo hecho por el hombre. Todo esto va conformando una postura filosófica que de forma paulatina supone al hombre y su capacidad exclusiva de razonamiento como centro del universo, alrededor del cual todas las cosas adquieren sentido. Aquí quedaría definitivamente establecido el paradigma que prevalecería en toda esta época.

De esta forma van surgiendo movimientos filosóficos como el empirismo, quienes sostienen que el conocimiento se origina exclusivamente de la experiencia sensible. El racionalismo, para quienes es la razón el punto de partida de todo conocimiento posible. El positivismo, teoría devenida del empirismo y de la epistemología, de gran arraigo en el siglo XIX, y que hace grandes aportes en su estudio del hombre y su vida social. Todas, con las diferencias de su objeto o su sujeto, siempre resultan en  la diosa razón. En el derecho dos posturas tienen definitiva influencia,  el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo.

El Iuspositivismo plantea el Derecho como proveniente de elementos esencialmente fácticos, la norma jurídica nace, adquiere eficacia y se impone solamente por la voluntad del ser humano  a los fines de  permitir el desarrollo de su vida social.

Dentro de estas posturas surgen teorías como la del Derecho Histórico, de la Escuela Alemana, que plantea el Derecho como producto exclusivo de la historia de los pueblos, pero que naufraga al pretender sustentar sus postulados en el Derecho Romano, al cual consideran originario, tal como si éste hubiese surgido por generación espontanea, lo que contradice  y derrumba la estructura  de su teoría. La escuela exegética en Francia, surgida a raíz de la sanción en 1804 del Código Civil Francés (Código Napoleón) y cuyo fundamento radica en la interpretación estricta del texto de la Ley, sin consideraciones teleológicas o finalísticas de ninguna especie, siendo su más destacado exponente  Rudolf Von Iheringh (1818- 1893). También siguen esta postura la escuela analítica de Jhon Austin (1792-1859), con auge en Inglaterra y los  Estados Unidos de Norteamérica. Concluyendo con la Teoría Pura del Derecho del jurista Hans kelsen (1881-1976) de la escuela de Viena,  como un intento de rescate del iuspositivismo.

Por su  parte, el Iusnaturalismo  en su esencia plantea el  Derecho como  producto de leyes naturales, ajenas a la voluntad del hombre, que la razón identifica y le otorga cualidad jurídica. Esta teoría también se escinde en diversas posturas respecto a la forma de esas leyes naturales. Tales como la de Santo Tomás de Aquino, quien lo fundamenta en la ley que rige el universo, Hugo Grotius, Thomas Hobbes, John Locked (1632.1704) Jean Jacques Rousseau (1712-1778) e Inmanuel Kant(1724-184) quienes lo fundamentaron en  la naturaleza del ser humano, lo que constituiría el basamento ideológico de la Revolución Francesa.

En esta misma línea, en el siglo XVIII  ocurren una serie de acontecimientos intelectuales, políticos, económicos que serían el epilogo de la llamada época de reyes de derecho divino, y con movimientos intelectuales como la ilustración con Diderot (1713-1784) d'Alembert (1717-1783) , y pensamientos como de Rosseau, Voltaire (1694-1778) y  tesis juridicas que buscaban una nueva explicación para los poderes del rey como la planteada por Montesquieu (1689-1775)  coronan con La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano(1789) En donde por inspiración iusnaturalista se plantea la existencia de derechos imprescriptibles e inalienables del cual el hombre es titular por su sola esencia.

Desde este espíritu de la revolución Francesa se iniciaría paulatinamente la conformación de Repúblicas y el replanteamiento y nacimiento de figuras e instituciones jurídicas. Un legado concreto es el Código Civil de Francia de 1804, que fue tomado como modelo por diverso pueblos, y en especial los países latinoamericanos , iniciándose  un gran movimiento codificador y la imposición en nuestros países de la interpretación exegética de las leyes, que arrastraba aquel.

Luego  durante el siglo XIX, bajo el imperio del iuspositivismo, se observa un asentamiento definitivo del Derecho Romano, con algunos aportes de las escuelas  Italianas, Alemanas, Francesa etc. con figuras relevantes Pasquale Mancini ( 1817-1888) y Friedrich Karl Savigni (1779-1861),pero siempre bajo el predominio absoluto de la mentalidad y espíritu romanos, enfocados, aplicados y desarrollados bajo la óptica iuspositivista, pretendiendo copiar tal cual instituciones configuradas hacia ya 2000 años, lo que resulta en un absurdo.

Concluye esta época con la Teoría Pura del Derecho formulada por Hans Kelsen (1886-1976) formulada a mediados del siglo XX  en contraposición al creciente auge de las tesis iusnaturalistas, y  que en su esencia plantea el Derecho como una estructura piramidal  que sistematiza y jerarquiza la validez y eficacia de sus normas, cuya fundamentación última está dentro de la misma estructura  y no en elementos externos. Esta teoría por un lado hace un importantísimo aporte al derecho como ciencia jurídica en lo referente a la jerarquización y sistematización de las leyes, pero por otro lado constituye el reflejo cumbre del paradigma de la razón como  fundamento del derecho, aunque ya en sus últimos años Kelsen trata de sustentar, no muy definidamente, la validez de  su teoría en el Derecho Internacional.

En general, la duración de este paradigma comprende cerca de 650 años, que se extiende hasta la época presente. En él se pretendió la configuración de una ciencia jurídica cada vez mas compleja y perfecta, pero paradójicamente atada anti históricamente al pasado, a través de la exacerbación del Derecho Romano, lo cual, sin desmeritar su gran aporte, frenó su avance y paulatinamente fue desfasando el Derecho de las nuevas realidades históricas, lo que aunado a una mentalidad del hombre sujeta a un  mundo concreto, muy delimitada en espacio y tiempo, crean artificialmente una  complejidad creciente del Derecho, haciendo que las naturales diferencias entre nuevas áreas, como el Derecho Mercantil (e.g) lucieran  totalmente incompatibles y diferenciadas de las tradicionales concepciones civilistas heredadas del Derecho Romano, cuando en realidad solo eran una mera manifestación jurídica de nuevas realidades sociales y del proceso evolutivo conformador del Derecho, y no una escisión de aquél, que en realidad constituían también  una  manifestación de esa evolución.

Tres grandes logros destacan de  este paradigma, la objetivización de la ciencia y el consecuente desarrollo tecnológico y de la ciencia jurídica en particular, la conceptualización del ser humano como ente individual  y el inicio de la redención del ser humano, con la ilustración, pues siguiendo a Karl Jaspers (1883-1996) “la primera condición de la libertad es el saber, pues la elección que antecede al acto libre no es ciega...”

Tal vez la frase que su paradoja recoge más acertadamente el fracaso de este paradigma, al pretender escindir definitivamente la ciencia de la moral y la religión, es  de Pasteur (1822-1895) “Un poco de ciencia me aleja de Dios, pero mucha ciencia me devuelve a él”

Ciencia, moral y religión son diferentes planos existenciales y complementarios de la espiritualidad del ser Humano, y separarlos más allá de su  espacio esencial, es quitarle sentido a su existencia, dejándolo a la deriva, avasallado por la realidad.

6. CUARTO PARADIGMA

RECONOCIMIENTO DE LOS  DERECHOS  NATURALES

El siglo XX arrastra e inicia una serie de acontecimientos sociales, políticos, científicos y tecnológicos que  serían la punta de lanza de una transformación exponencial de las formas de interacción de los grupos humanos contemporáneos. Acontecimientos  que a su vez incidirían en profundas transformaciones en el Derecho.

Y es que el siglo XX hereda del siglo XIX  las transformaciones sociales,  culturales y tecnológicas de la primera Revolución Industrial, los grandes movimientos independentistas inspirados en la Independencia Norteamericana y en La Revolución Francesa del siglo XVIII. La consolidación del capitalismo como doctrina económico-política, y el surgimiento de la doctrina Comunista para contraponérsele, amén de la mirada de la Iglesia hacia las cosas sociales con La Rerum Novarum de Leon XIII (estos últimos  modelarían el derecho Laboral, que dejaría una huella profunda en el inicio de este nuevo paradigma)

También en él se continúa e inicia el desarrollo  de la producción y distribución de la energía eléctrica, del teléfono, el telégrafo, del automóvil, de la aviación, del cine, de la radio, medios impresos, de la televisión, modernos  medios de transporte y vías de comunicación, equipos tecnológicos, comienzan a moldear enormemente  un nuevo patrón de interacción de los grupos humanos, de sus usos costumbres, y con ello se crean nuevas necesidades jurídicas.

Empero, además inicia este siglo con el planteamiento de teorías revolucionarias en la ciencia física y químicas, como la teoría de la relatividad de Einstein, luego la Teoría  Cuántica  y mas recientemente la teoría del Big Bang y la Teoría del Caos, unidos a los descubrimientos revolucionarios en materia biológica, geológica, arqueológica y antropológica que han cambiado radicalmente la concepción de la historia del hombre y del origen  y destino del Universo. Y que en cuanto al Derecho  tendrán una influencia determinante.

Mención aparte debe hacerse de las dos grandes conflagraciones mundiales ocurridas en ese siglo, la Primera Guerra Mundial, con su derivado, el Holocausto causado por los Nazis, y la Segunda Guerra Mundial, que marcó un punto de inflexión y atemperó el  espíritu belicista de las naciones, cuando el hombre se dio cuenta que tenía la capacidad  y triste posibilidad de extinguir a su especie y  gran parte de la vida en la tierra,  iniciándose  un marcado interés por las tesis iusnaturalistas, lo que se patentizó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948.

Considerados de forma especial, la  llegada del hombre a la luna, a mediados del siglo pasado, la conclusión del Proyecto Genoma y  la Redes de Comunicación Global, constituyen  la concreción de tres grandes sueños del hombre desde que iniciaba su descubrir en este mundo y el  resumen de toda una actividad orientada hacia ello.

Con la llegada a la luna el hombre puso su pie donde antes solo llegaban las puntas de sus dedos cuando trataba de comprender el mundo que lo rodeaba. Esto sin dudad constituyó  “Un paso para el hombre y un gran salto para la Humanidad”. La frase “Vinimos a descubrir la luna y descubrimos la tierra” recoge filosóficamente lo que significó para el hombre  esta Azaña, pues aquí  comienza  su redescubrimiento como ser viviente, y como otrora se siente  encerrado en este trozo de roca, viéndose nuevamente  inmensamente pequeño en relación al cosmos, pero ya no como un objeto sino como sujeto espiritual integrado al orden natural. Así como también pequeña, limitada, y parcializada le comienza a parecer  la tesis iuspositivista.

Por su parte, el proyecto Genoma Humano, implica en términos prácticos el descubrimiento por el hombre del código con que la naturaleza lo diseñó. La aplicación de este conocimiento conlleva consecuencias biológicas, éticas, morales, culturales y religiosas que apenas inician la tentación del ser humano de retomar aquella pregunta acerca de su origen, y  la respuesta a que lo está llevando estos descubrimientos, es que su origen es común al de todos los seres y más allá, al de todas las cosas del Universo, lo cual lo ha orientado a una humildad existencial, volviendo su mirada hacia el universo del que proviene.

Y las redes de comunicación global han transformado todos los conceptos de tiempo y distancia y han llegado a unificar al ser humano de una manera fantástica (a pesar de todos los vicios o consecuencias negativas que pudiere generar), incrementado como nunca el sentido de especie y de integración a nuestro entorno.

Todos esos acontecimientos son logros indudables de la ciencia y se han considerado desde el punto de vista del aprendizaje espiritual que el hombre debe tomar de ellos para  salir del abismo  al que lo lleva  el error de pretender prepotentemente desligar de forma absoluta la ciencia de la moral y  la religión, lo que ha sido el factor determinante en el mundo jurídico para marcar el colapso de un paradigma y el nacimiento de otro, que plantea el reconocimiento por el hombre,  en sus ordenamientos jurídicos, de leyes inherentes al ser humano  por su sola esencia, leyes que son conformantes del  orden Universal,  y que por ello pretenden conciliar al hombre consigo mismo, con su especie, con su entorno, con el universo del cual deviene, al cual está integrado y del que insoslayablemente nace y renace potenciado.

Si consideramos el universo surgido en un único momento, en un único punto, de una misma materia y  de una única fuerza generatriz, sujeto a una expansión finita que  convergería en ese mismo  punto de origen (en los que el motor inicial de Santo Tomás y el motor final de Aristóteles parecieran encontrarse) para iniciar un nuevo ciclo. Un universo en donde el tiempo, la velocidad y la materia son relativos, y todas las fuerzas  conocidas  parecieran devenir de aquella fuerza inicial, creando  patrones ordenados de comportamiento  que rigen hasta  el desorden (caos). Por todo ello, pudiéramos definir  el Derecho Natural como el conjunto de principios provenientes del orden natural que rige el universo, que se refieren al ser humano en la conservación y desarrollo de su especie, en el mantenimiento de sus valores trascendentales de libertad, igualdad, justicia y dignidad, en su integración con su medio ambiente y de la conciliación de su existir con el Universo.

Conceptualizados por este nuevo Paradigma surgen los postulados de los Derechos Humanos y se crean ramas  como el Derecho Laboral, Derecho de Niños Niñas y Adolescentes, Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, Derecho Ambiental, Derecho informático, los nuevos postulados del Derecho Internacional Privado. Todos ellos encauzados a la mejora de la existencia del hombre y el alcance de sus fines teleológicos. Ni decir de los postulados Constitucionales, que ya han dejado  de ser formales aspiraciones del ideal de justicia para constituirse en líneas directrices que dan verdadero sentido finalístico y teleológico a las leyes.

Otra gran característica del nuevo Paradigma que nace es la conformación de una nueva conciencia al ser humano, en donde  lo real se combina con lo virtual, llevando el mundo de las ideas a alturas insospechadas por Platón,  creando estructuras neuronales de extrema complejidad en el ser humano que le permiten la asimilación de las diversas ramas del Derecho y concretarlas en un solo concepto, causando a su vez que muchos de los tradicionales postulados, doctrinas y procedimientos aparezcan como obsoletos y por ello absurdos.

7. CONCLUSIONES

Para el análisis ontológico y teleológico del Derecho debe estudiarse al hombre, su evolución, su historia, su medio ambiente, su ubicación  e integración respecto al universo que lo  determina y orienta  las leyes naturales que se constituyen en  su fundamento.

La evolución del Derecho es razón directa de la espiritualidad del hombre y no de la simple evolución de su inteligencia o razonamiento. Puesto que es esa evolución espiritual la que concilia e integra al hombre con la naturaleza y el  Orden Universal y le da sentido teleológico a su existencia. La determinación histórica de esa evolución, con sus circunstancias ambientales, sociales, tecnológicas, religiosas y culturales configuran los  4 paradigmas que se plantean.

En la actualidad nos encontramos en una gran encrucijada en la evolución del Derecho. Por un lado, un Paradigma que se niega a extinguirse y que patentiza el fracaso  del iuspositivismo. Y por otro lado tenemos la existencia de un nuevo paradigma en surgimiento, cuyo nacimiento no es reconocido sino que, por la necesaria imposición de la realidad, se aceptan algunos de sus postulados, y que afirma la sustentación  del Derecho en Derechos Naturales Inalienables e Imprescriptibles

El derecho debe estar orientado al bienestar y felicidad del ser humano. Lo que hace absurdo e irracional cualquier intención de convertirlo en sustento y justificación de acciones contrarias a esa finalidad, más todavía de los procedimientos absurdos, torpes y obsoletos que lo hacen ineficaz, y por ello injusto, y de  doctrinas que exceden el carácter necesario de permanencia y estabilidad de las normas y pretenden sujetar  el Derecho al pasado, anquilosándolo y haciéndolo ineficaz.

Uno de los dogmas del paradigma que predomina, la separación absoluta del derecho, la moral y la religión, ha resultado  un fracaso, pues  los principios morales y la religión conforman junto con la razón  diversos planos el espíritu del ser humano, del hombre que actúa y coexiste fácticamente, del hombre que tiende a valores trascendentales y del hombre que aspira su felicidad. Y el Derecho debe  necesariamente ser manifestación de todo ello.

El Derecho Natural implica una transformación radical en la forma y planteamiento de las normas e instituciones jurídicas. Un ejemplo ilustrativo sería el  desarrollo del derecho de telecomunicaciones. Aparentemente de orden eminentemente técnico, cambia radicalmente la forma de enfocarlos, de plantearlos y de responderlos, al reconocer  el derecho a la comunicación como un Derecho Humano, lo cual explica los estrepitosos fracasos de ciertos recursos y acciones ejercidos con los criterios del  paradigma iuspositivista.

Además, el nuevo paradigma no es reconocido por las Universidades, quienes aceptan los derechos naturales como Derechos Humanos, a secas, sin ninguna consideración valorativa. Se los ha impuesto la realidad y la fuerzas de las cosas, más no lo aceptan. Y aún las Universidades progresistas, plantean las materias Derechos Humanos, Derecho Ambiental, Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, como complementarias u optativas.

Porque siendo cierto el adagio Ubi Homo Ibi Ius, entonces el estudio del Derecho debe iniciar desde el ser humano, de su evolución biológica, de su historia, de sus valores, de su espiritualidad, de su medio ambiente y del universo del que procede y al cual está insoslayablemente integrado. Solamente así pudiéramos tomar verdadera conciencia de que  el Derecho  está mas allá de la voluntad y de la razón del hombre, y que no debe quedar  absolutamente desvinculado de la religión y de la moral, como muchos han pretendido y pretenden sostenerlo al amparo de la teoría iuspositivista, sino que, por el contrario, deben complementarse en el perfeccionamiento del ser humano, conformando y transformando su espiritualidad, verdadero y pleno motor de su evolución y legítimo baremo para determinar el verdadero horizonte evolutivo  del Derecho.

Es que desde una postura de humildad existencial, considerando que somos tan solo una parte infinitesimal del universo, necesariamente debemos admitir la existencia del derecho natural como se sostiene en el cuarto y último paradigma, pues sería extremadamente prepotente  y hasta absurdo suponer que si hoy desapareciese la especie humana, el Derecho en sus principios desaparecería del universo. De hecho, nuestra especie, el sistema solar, nuestra galaxia, están destinadas a extinguirse, ese es parte del ciclo de la vida, y nuestro polvo (entiéndase, calcio, hierro etc.) en algún sitio del universo volverán a conformar a otros seres pensantes que comenzarán  a aprender los mismos principios del derecho natural y los mismos valores de libertad, justicia, igualdad etc. que estarán allí perennemente conformando el orden universal.

Los derechos naturales no deben ser una opción en la Universidades, sino la única opción. No debe ser un camino, sino el camino. El derecho natural tiene que ser la antorcha que comience a iluminar las conciencias desde la nueva pedagogía del derecho. Una pedagogía que inicie por la formación espiritual del abogado, en sus planos jurídico, ético, moral, y religioso; que lo oriente a los fines teleológicos del Derecho, lo haga más humilde ante el conocimiento y fomente el desarrollo de su espiritualidad.

Javier A. Rodríguez G.

La Mina San José y la Convención 176 de la OIT. Implicaciones Laborales

 El reciente suceso de la mina San José en el desierto de Atacama en Chile, patentizó cuatro condiciones a considerar en toda operación de rescate:
a) Valoración del ser humano  y fe en Dios.
b) La responsabilidad irrestricta asumida del ente gubernamental.
c) La designación de personal  técnico de  alta calificación y competencia para el proceso de rescate. Actuando con dignidad profesional, sin ansias de protagonismo y  desprejuiciados tecnológicamente, es decir, abiertos a cualquier posibilidad  técnica y a solicitar apoyo en tareas especialísimas.
d) La perfecta sistematización de las diferentes tareas, coordinación, esmerado cuidado en  los detalles, previsión de las eventualidades y un manejo seguro pero discreto en cuanto a las  expectativas  y tiempos de rescate.

En fin, desde el punto de vista  técnico, humano, político y mediático es realmente excelente la labor del gobierno Chileno.

Pero también este acontecimiento ha puesto el dedo sobre la llaga, revelando las inapropiadas condiciones laborales de la actividad minera en Chile, por cuanto no se cumplen los requisitos técnicos pertinentes de seguridad ni las condiciones idóneas para  el  resguardo de la salud del trabajador.

Y es que el trabajo de la minería está calificado por la OIT  como uno de los de mayor riesgo de accidentes laborales en el mundo. Ya que además de la muerte, puede acarrear al trabajador diversas  afecciones graves de salud física y mental, tales como:  mutilaciones de miembros, silicosis (“..fibrosis nodular de los pulmones y la dificultad para respirar causadas por la inhalación prolongada de compuestos químicos que contienen sílice cristalina...”) deformaciones en el esqueleto por las posturas requeridas en ciertas tareas de la labor, el desgaste físico y psicológico etc.

Tales riesgos  ha llevado a la OIT a establecer en el convenio 176 Sobre Seguridad y Salud en las Minas (Ginebra 22 de junio de 1995) condiciones  especiales en  cuanto a la jornada (no mayor de 35 horas) jubilación adelantada y descanso compensatorio adicional ( dos días)  y demás pautas para la protección y resguardo de la vida y salud del trabajador. A este tenor el artículo 1 entiende el concepto de mina y empleador como:

1. A los efectos del presente Convenio, el término mina abarca:

a)	los emplazamientos, subterráneos o de superficie, en los que se lleven a cabo, en particular, las actividades siguientes:

	i)	la exploración de minerales, excluidos el gas y el petróleo, que implique la alteración del suelo por medios mecánicos;
	ii)	la extracción de minerales, excluidos el gas y el petróleo;
	iii)	la preparación, incluidas la trituración, la molturación, la concentración o el lavado del material extraído, y

b)	todas las máquinas, equipos, accesorios, instalaciones, edificios y estructuras de ingeniería civil utilizados en relación con las actividades a que se refiere el apartado a) anterior.

2. A los efectos del presente Convenio, el término empleador designa a toda persona física o jurídica que emplea a uno o más trabajadores en una mina, y según proceda, al encargado de la explotación, al contratista principal, al contratista o al subcontratista.

De seguidas, en la parte II establece aspectos de relevancia directa en lo jurídico:
Parte II. Alcance y medios de aplicación

Artículo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las minas.
2. Previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, la autoridad competente de un Miembro que ratifique el Convenio:

a)	podrá excluir de la aplicación del Convenio o de algunas de sus disposiciones ciertas categorías de minas si la protección conferida en su conjunto en esas minas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no es inferior a la que resultaría de la aplicación íntegra de las disposiciones del Convenio;
b)	deberá establecer, en caso de exclusión de ciertas categorías de minas en virtud del apartado a) anterior, planes para extender progresivamente la cobertura a todas las minas.

3. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio y se acoja a la posibilidad prevista en el apartado a) del párrafo 2 anterior deberá indicar, en las memorias sobre la aplicación del Convenio que presente en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, toda categoría específica de minas que haya quedado excluida y los motivos de dicha exclusión.
Artículo 3
Teniendo en cuenta las condiciones y la práctica nacionales, y previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, el Miembro deberá formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud en las minas, en especial en lo que atañe a las medidas destinadas a hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio.
Artículo 4
1. Las medidas destinadas a garantizar la aplicación del Convenio deberán establecerse por medio de la legislación nacional.
2. Cuando proceda, dicha legislación nacional deberá completarse con:

a)	normas técnicas, directrices o repertorios de recomendaciones prácticas, o
b)	otros medios de aplicación conformes con la práctica nacional, según lo establezca la autoridad competente.

Artículo 5
1. La legislación nacional mencionada en el párrafo 1 del artículo 4 deberá designar a la autoridad competente encargada de vigilar y regular los diversos aspectos de la seguridad y la salud en las minas.
2. Dicha legislación nacional deberá contener disposiciones relativas a:

a)	la vigilancia de la seguridad y la salud en las minas;
b)	la inspección de las minas por inspectores designados a tal efecto por la autoridad competente;
c)	los procedimientos para la notificación y la investigación de los accidentes mortales o graves, los incidentes peligrosos y los desastres acaecidos en las minas, según se definan en la legislación nacional;
d)	la compilación y publicación de estadísticas sobre los accidentes, enfermedades profesionales y los incidentes peligrosos, según se definan en la legislación nacional;
e)	la facultad de la autoridad competente para suspender o restringir, por motivos de seguridad y salud, las actividades mineras, en tanto no se hayan corregido las circunstancias causantes de la suspensión o la restricción, y
f)	el establecimiento de procedimientos eficaces que garanticen el ejercicio de los derechos de los trabajadores y sus representantes a ser consultados acerca de las cuestiones y a participar en las medidas relativas a la seguridad y la salud en el lugar de trabajo.

3. Dicha legislación nacional deberá disponer que la fabricación, el almacenamiento, el transporte y el uso de explosivos y detonadores en la mina se lleven a cabo por personal competente y autorizado, o bajo su supervisión directa.
4. Dicha legislación nacional deberá especificar:

a)	las exigencias en materia de salvamento en las minas, primeros auxilios y servicios médicos adecuados:
b)	la obligación de proporcionar y mantener en condiciones apropiadas respiradores de autosalvamento a quienes trabajan en minas subterráneas de carbón y, en caso necesario, en otras minas subterráneas;
c)	las medidas de protección que garanticen la seguridad de las explotaciones mineras abandonadas, a fin de eliminar o reducir al mínimo los riesgos que presentan para la seguridad y la salud;
d)	los requisitos para el almacenamiento, el transporte y la eliminación, en condiciones de seguridad, de las sustancias peligrosas utilizadas en el proceso de producción y de los desechos producidos en la mina, y
e)	cuando proceda, la obligación de facilitar y mantener en condiciones higiénicas un número suficiente de equipos sanitarios y de instalaciones para lavarse, cambiarse y comer.

5. Dicha legislación nacional deberá disponer que el empleador responsable de la mina deberá garantizar que se preparen planos apropiados de la explotación antes de iniciar las operaciones y cada vez que haya una modificación significativa y que éstos se actualicen de manera periódica y se tengan a disposición en el lugar de trabajo.
Luego establece los derechos y deberes del trabajador y los deberes del Patrono.

Cabe destacar que el Convenio solamente a sido ratificado por 24 países, siendo Brasil y Perú los dos únicos por América Latina. Los restantes  son: Albania, Alemania, Armenia, Austria, Bosnia Herzegovina, Botswana, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Irlanda, Líbano, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, la República Checa, Sudáfrica, Suecia, Zambia, y Zimbabwe.

De tal forma que resulta insólito que el país considerado como el primer productor de mineral de cobre del mundo no haya ratificado dicho Convenio 176 de Seguridad y Salud en las Minas, sometiendo a los trabajadores acondiciones de laborales propias del siglo XIX. El permitir como regla el funcionamiento de minas con una sola salida, evidencia la subvaloración de la vida y salud del trabajador por parte del Estado Chileno, cuando tales minas deberían constituir una excepción y ser  objeto de un riguroso control y fiscalización. A estos efectos dicha ley en su artículo 7, ordinal d, fija la obligación del patrono a  “establecer, siempre que sea posible, dos vías de salida desde cualquier lugar subterráneo de trabajo, cada una de ellas comunicada con una vía independiente de salida a la superficie” (En España la existencia de dos salidas constituye la regla).

Así pues, el suceso de la mina de San José debe servir como punto de inflexión al Estado Chileno para  “actualizarse” en su deber de garantizar los Derechos Humanos de los mineros. Es cierto que implica un cambio cultural y que requiere la conciliación de los diversos intereses, pero el mismo convenio flexibiliza su aplicación en citado  artículo 2.

En cuanto a las especificidades del hecho y sus consecuencias jurídicas, por lo pronto no se tienen  suficientes elementos de ponderación, pero algunos datos no verificados  se pueden considerar a priori: La reincidencia del Patrono en incumplir normas básicas de seguridad, la omisión del Estado en sancionarlo o permisología otorgada bajo supuestos falsos. El hecho de que el patrono presuntamente hubo tardado 6 horas en participar el hecho del derrumbe en la mina. La presunta acción del Patrono de declararse en quiebra luego del derrumbe (seguramente fortuita, pero ésta no procede porque el hecho derivó de una actitud negligente y culpable del Patrono). Es decir, que los mineros estaban sepultados a 700 metros, sin trabajo y sin prestaciones. Aunque no se sabe bajo qué figura jurídica el Patrono luego presuntamente conviene en cancelar íntegramente los montos de prestaciones sociales y demás correspondientes por la finalización de la relación de trabajo. El hecho de que surja la liquidez para ese pago luego de la declaratoria de quiebra o de que cancele el monto no exigible previo a ello, pudiere calificarla de fraudulenta.

En fin, jurídicamente son muchas las aristas que derivan de este suceso. En lo inmediato y con base en los principios que sustentan a las instituciones y figuras jurídicas, podemos  plantear someramente las posibles acciones legales  a tomar por los trabajadores, en los siguientes términos: El pago de una compensación monetaria por los daños físicos y psicológicos y sus secuelas en la persona de cada trabajador afectado por el hecho que tratamos, aparte de lo correspondiente por situaciones y hechos anteriores, tales como accidentes previos no compensados, exposición dolosa a riesgos laborales que exceden a los normales por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene. Amén de los salarios correspondientes a los días que permanecieron atrapados en la mina, calculados en todos la valores de jornadas o turnos ordinarios y extraordinarios, horas extras, bonos nocturnos y especiales, dias libres laborados etc, además de lo correspondiente por  terminación de la relación laboral si fuere el caso. Resaltando la responsabilidad solidaria del Estado y el Patrono, pues ambos faltaron a sus deberes.

Y en lo que respecta a nuestro país también asombrosamente tenemos que Venezuela no ha ratificado el Convenio 176 de la OIT. Si investigásemos seguramente hallaríamos que en nuestro país este tipo de accidente  es mas frecuente de lo que debería. Los cierto es que los “accidentes” en ésta área no conmocionan a la opinión pública y da la impresión de que el Estado simplemente los considera, al igual que Chile, como “daños colaterales”.

En definitiva, se observa que en gran parte de los Estados la actividad minera inicia el siglo XXI con criterios del siglo XIX, en cuanto a las formas de explotación, a la aplicación de normas elementales de seguridad, salvamento e higiene y, principalmente, en el cuido y preservación de la persona y el respeto a sus Derechos Humanos.

Para concluir basten las palabras del director general de la OIT, el Chileno Juan Somavia “ ...los mineros quedan atrapados porque las medidas de seguridad eran insuficientes....“  “...cada día mueren en el mundo 6 mil 300 personas por accidentes o enfermedades relacionados con el trabajo, lo que representa más de 2 millones 300 mil muertes anuales. Además, hay 337 millones de accidentes que se producen cada año en el lugar de trabajo.
Tal vez ése sea uno de los mayores aportes de aquellos 33 mineros chilenos: haber hecho que en todo el mundo surgiera la pregunta de cómo crear más seguridad, más protección, más prevención, más trabajo decente, allí donde el trabajo riesgoso lo reclama con especial urgencia...”

http://www.tecnoiuris.com/venezuela/blogs/la-mina-san-jose-y-la-convencion-176-de-la-oit-implicaciones-laborales.html

Prescripción de la Acción Penal. Análisis Crítico

La prescripción, lato sensu, es una institución jurídica que tiene como finalidad la adquisición o extinción de derechos por el solo hecho del transcurso del tiempo, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones. De otra forma y en atención a los criterios tradicionales, pudiéramos decir que consiste en una delimitación en el tiempo de la eficacia del Derecho, es decir, la prescripción establece el límite en el cual, de la eficacia valorada desde la óptica trascendental de justicia plena, se pasa a una eficacia relativizada pragmáticamente hacia los derechos e intereses inmediatos del individuo y del grupo social.

En materia de derecho civil esta institución se refiere lógicamente a bienes materiales, tangibles e intangibles, a derechos más inmediatos y prescindibles, por lo que cumple su finalidad. Empero, el problema se presenta en su aplicación en materia de Derecho Penal, pues al referirse al ser humano directamente en sus bienes más preciados como lo son la vida y la libertad, junto a valores como la justicia, igualdad y equidad; toma un sentido de transcendencia, valoración ética, ontológica y moral que lo revisten de gran complejidad y enorme riqueza filosófica.

La imprescriptibilidad penal ha venido in crescendo desde la segunda guerra mundial y actualmente la tendencia de las legislaciones es hacia su aplicación en una diversidad de delitos. Pero ello no se debe a una simple coincidencia, ni al resultado de la mera unificación formal de criterios jurídicos, ni a una tendencia de la globalización; sino a la manifestación de los grandes cambios que afloran en el mundo jurídico con el redescubrir y retorno del Derecho Natural y los Derechos Humanos, como líneas universales y perpetuas que definen y reorientan al Derecho y lo reencuentran con el ser humano.

En todo caso, la ciencia jurídica debe responder eficazmente tanto a las necesidades fácticas como trascendentales, producto de la complejidad y dualismo de la coexistencia del hombre en sociedad. Pues, por un lado, el ser humano es materia que se transforma perennemente en cortísimos ciclos que llamamos vida, lo que crea necesidades inmediatas condicionadas por su facticidad. Y por otro lado, somos entes espirituales, permanentes e integrales, orientados por principios objetivos, inmutables y perennes, cuya aprehensión, concientización y acatamiento determina el verdadero estadio evolutivo de lo que llamamos humanidad. Siendo ambos correspectivamente causa y efecto, y en ellos debe manifestarse el Derecho como instrumento perfeccionador, que concilie y armonice esas facetas existenciales con lo que pudiéramos dar a llamar en lo jurídico, “equilibrio de eficacia”, es decir, tanta facticidad como sea necesaria y tanta transcendencia como sea posible.

De tal forma que, se hace evidentemente imperativo iniciar un replanteamiento de esta institución jurídica. Siendo esa la intención de estas notas, arrojar luces y fijar una posición jurídica al respecto.


ALGUNAS DEFINICIONES DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÖN PENAL.

“La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito” (David Baigún y Eugenio Zaffaroni

“Es una causa de extinción de responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos” (Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán)

“Es un límite temporal al ejercicio del Poder Penal del Estado” (Alberto Binder)



¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO PARA QUE EL ESTADO DESISTA DE LA ACCIÓN PENAL Y CONSECUENTEMENTE DE LA JUSTICIA EN ESE CASO CONCRETO? 

Este análisis lo soportaremos en una reciente decisión del TSJ que define de forma excelente y pedagógica la jurisprudencia patria acerca de esta institución. Tal sentencia se halla disponible en el siguiente link: http://www.tecnoiuris.com/venezuela/jurisprudencia/derecho-penal/declarada-prescripcion-de-la-accion-para-el-enjuiciamiento-penal-de-italo-del-valle-aliegro-en-el-caso-del-caracazo-3267.html



LA JURISPRUDENCIA PATRIA

Al respecto señala el juzgador:

“No obstante lo anterior, no puede desconocer la Sala que el ejercicio del llamado Ius Puniendi, el Derecho a la Sanción Penal, que como potestad pública ostenta el Estado Venezolano, está supeditado a un ejercicio oportuno, dentro de un lapso de Ley que está previamente predeterminado por el cuerpo normativo penal patrio, el Código Penal, porque injustamente puede pender tal Derecho a la Sanción, de una manera eterna frente a quien es presuntamente señalado de la comisión de un hecho ilícito”.

Definición

Así mismo, de seguidas define el máximo tribunal la prescripción penal:

”En efecto, la prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisición de las cosas ajenas. En el Derecho anglosajón se le conoce como estatuto de limitaciones (statute of limitations). Así, en muchas ocasiones la utilización de la palabra prescripción en Derecho, se limita a la acepción de prescripción extintiva o liberatoria, mediante la cual se pierde el derecho de ejercer una acción por el transcurso del tiempo”.

Es que el tiempo lleva a la consolidación de cierto derechos o a la pérdida de los mismos y así, conforme a nuestros códigos, tanto el Penal, como el Procesal Penal, la prescripción produce la extinción de la acción penal y también produce la prescripción de la pena, conforme al articulado que va del Artículo 108 y siguientes del Código Penal.

Ahora bien, en Venezuela, ciertamente, a partir del 30-12-99, fecha de su primera publicación, como se dijo en la narrativa de este fallo, nuestra Constitución estableció en el Encabezado de su Artículo 271 que… “…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos…”


Naturaleza

En cuanto a la naturaleza, el TSJ en la sentencia de marras nos dice:

“Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha venido admitiendo de forma unánime la naturaleza material y no procesal de la prescripción en materia penal, por lo que la alegación de la prescripción, por su naturaleza material puede apreciarse de oficio y ser alegada en cualquier fase del proceso”.

Y la especifica de esta forma:

a) “olvido de la infracción, en el sentido que, con el transcurso del tiempo se debilita el recuerdo del delito en la sociedad hasta que llega un momento en que desaparece, como consecuencia del olvido social”.

b) “la imposibilidad de realizar el fin de la prevención general: Se afirma que la prescripción del delito se funda, no tanto en la ausencia de necesidad de la pena, por haberse borrado el recuerdo del delito en sociedad, como en la imposibilidad de lograr los fines preventivos generales transcurrido un período de tiempo”.

c) “la enmienda presunta del delincuente, sosteniéndose que transcurrido el plazo de prescripción, sin que el delincuente haya cometido otro delito, la pena resulta innecesaria, pues puede presumirse razonablemente la corrección o reinserción social del sujeto que tiempo atrás fue delincuente”.

d) “la imposibilidad de realizar el fin de la prevención especial. Esta teoría afirma que cuanto más tiempo transcurre entre la comisión del hecho y la imposición o ejecución de la pena, tanto menos eficaz será ésta, amén de no ser percibida como una reacción justa por el delincuente”.

e) “cambio de identidad del delincuente”. Esta teoría sostiene que con el paso del tiempo se produce una variación en la identidad del sujeto, de modo que, castigar al que ha cometido un delito largo tiempo atrás, realmente es castigar a un hombre distinto”.

f) “la llamada desaparición de los efectos antijurídicos, admitiéndose que los efectos antijurídicos del hecho delictivo desaparecen por la acción suavizadora del tiempo”.

g) “la expiación moral o indirecta: desde este planteamiento se afirma que el temor al castigo, las angustias de ser apresado e, incluso, los remordimientos sufridos por el sujeto durante el plazo de prescripción ya son un castigo suficiente; en estas circunstancias la imposición de la pena sería tanto como castigar dos veces por los mismo hechos”.

DEL OLVIDO A LA EXPIACIÓN

Ahora haremos algunas consideraciones en cuanto a los fundamentos acogidos por nuestro TSJ.

El Olvido de la Infracción.

Algunos autores refutan esta teoría argumentado que “en la época actual resulta muy difícil olvidar”, dado el auge de los sistemas y medios de comunicación e interacción existentes.

Esta teoría aparenta sustentarse en el poder del Estado de reservarse y administrar la “venganza”, es decir en la “vindicta publica”. Ello sería válido si se considerase la venganza como un simple impulso, una reacción “visceral” ante una determinada acción u omisión lesiva e injusta de un bien particular o colectivo. De tal forma que al diluirse ese impulso natural tanto en el individuo como en el colectivo, el Estado se siente relevado de su deber.

En primer lugar debemos considerar a la venganza como la forma primigenia de manifestación de la justicia, por lo cual su carácter no se circunscribe a un hecho determinado en lugar y tiempo, sino a un propósito transcendental, es decir, pretende la justicia y la paz dentro del grupo social, y finalmente la preservación de la especie.

Con la vindicta pública el Estado "administra", aunque torpemente, la justicia; y ésta, al ser un valor, y por ende, una “cualidad pura”, es extraña a la cantidad, tiempo y espacio. Algo es justo o injusto, no puede ser más o menos justo. Tampoco puede ser algo justo en un sitio y no en otro, ni justo hoy y no mañana, porque entonces no sería “verdaderamente justo”.

La relativización de la justicia ha sido uno de los grandes errores del ser humano, cuya enmienda inicia al comenzar a reconocer los Derechos Humanos, que se fundamentan en esa justicia perenne y absoluta, más allá de su voluntad.

Luego así, el deber del Estado de administrar esa vindicta o justicia, no puede estar delimitado en cantidad, lugar o tiempo, sino que tiene carácter teleológico, es decir, forma parte de su esencia, porque el concepto de Estado necesariamente debe comprender a la justicia. El deber ser de todo Estado es el ser justo, como punto de inicio para establecer el orden y la seguridad a los fines de la paz social; por tanto, la función de sus órganos, en el caso del hecho ilícito, estrictamente sería la de restablecer la justicia. En ese sentido valga este ejemplo: Imaginemos al Estado como la cámara de un neumático, y el aire que lo conforma como la justicia; en el mismo sentido, un bache sería la injusticia, y el parche que lo subsane es la actuación del Estado con sus órganos. De tal forma que el Estado al preservar y restablecer la justicia conserva su propia existencia.

Así pues, esta teoría pierde sustento si consideramos que el deber de justicia del Estado es transcendental y finalístico, es decir, va más allá de una circunstancia, de un lugar o de una época, por lo que resulta absurdo hacerlo depender de la presunción de olvido del deseo inmediato de venganza, que degeneraría al Estado a un vulgar verdugo.

Imposibilidad de la Prevención General.

Esta teoría asume que la única manera de prevención se da con la aplicación de la pena, además, insólitamente agrega que trascurrido un tiempo ésta pierde tal cualidad.

En primer lugar, la pena tiene el carácter esencial de resguardo que se ha dicho. En segundo lugar, la eficacia de la norma jurídica es plena y perfecta cuando el sujeto mantiene su actuación al margen del supuesto de hecho; pero no sustentado en el “temor” sino por el reconocimiento del derecho del otro, que es una razón lógica natural en el hombre, deviene de su necesidad de alteridad y constituye el fundamento de la vida en sociedad. De tal forma que la pena tiene una función esencialmente protectora y concientizadora; cuida del grupo social y a la vez orienta la conciencia de sus integrantes hacia esa razón natural que les establece los límites de sus respectivos derechos. Por eso, al contrario de lo enunciado por esta teoría, el aplicar la pena a pesar de haber transcurrido todo ese tiempo, significaría en la conciencia colectiva que la justicia siempre está presente y que nadie escapa de su acción.



Enmienda Presunta del Delincuente.

Esta teoría resulta en un sofisma.

Como se ha dicho, ante el hecho ilícito, según los criterios positivistas tradicionales, el Estado sustrae al individuo del grupo social y subsecuentemente procura brindarle las posibilidades de sanación y o reinserción a la sociedad, lo que siempre sería solo una posibilidad dentro de la amplia gama de tipologías de delincuentes.

Luego entonces, ¿cómo es que siendo la reinserción social sana y plena solamente una probabilidad, en el caso del cumplimiento de la pena bajo presupuestas condiciones idóneas de control, tratamiento medico y sicológico; tal reinserción se pueda siquiera presumir estando el sujeto en el mismo ambiente y condiciones en el que delinquió? Además, la no comprobación de otros delitos no puede ser sustento válido para darla por hecha, pues si en tantos años no se logró descubrir su delito, resulta factible que haya podido cometer otros con el mismo resultado.

De tal forma que, si el carácter de delincuente nace con la sentencia definitivamente firme y el cumplimento de la pena despoja a la persona de ese calificativo, al extinguirse la responsabilidad criminal, ya que el Estado considera restablecida la justicia y presume la reinserción social del individuo; luego entonces, ¿como puede alguien “haber sido delincuente” muchos años atrás por un delito que recién se le acaba de imputar?


Imposibilidad de Prevención Especial.

Aquí pareciera que el Estado juega “a las escondidas” con el autor del delito: escóndete que si no te encuentro, tú ganas.

La primera obligación moral y legal de quien comete un delito es la de responder voluntariamente por su acción dañina a la sociedad, esto constituye un acto de justicia. La sustracción dolosa del autor del delito de la justicia es la continuación de la injusticia, es decir, el daño a la sociedad no se extingue con el hecho dañoso en si, sino que continúa con la evasión de la responsabilidad, pues el reconocimiento y admisión de la culpa constituye el acto de constricción esencial para la verdadera y justa reparación del daño. Pero si esto no ocurre, el Estado, a la vez de proteger al grupo social, debe forzar de alguna forma esa reparación. Y mal puede el autor alegar a su favor su propia torpeza, como sostiene esta teoría, afirmando como injusta la reacción natural del Estado hacia una actitud suya lesiva a la sociedad.

El Cambio de Identidad del Sujeto.

El ser humano es un ser histórico en el sentido de que la experiencia lo va conformando como persona, es decir, el hombre actual es lo que ha sido y habrá de ser lo que es y lo que será, porque el “principio de “unicidad” lo marca indeleblemente como un ser único e irrepetible. Y esa misma facultad de ser histórico lo hace acreedor de un mejor futuro en cuanto a la maravillosa facultad de aprehender los valores, pero también deudor de sus culpas, ya que cada persona es resultado necesario de su pasado.

Además, como se ha dicho, el castigo del autor no puede ser un medio válido de restablecer la justicia, pues al responder con violencia a la violencia, el Estado puede caer en un círculo vicioso de injusticias que lo alejarían de sus fines transcendentales. Fueron precisamente esos criterios los que justificaron la instauración de la tortura como medio de castigo y escarmiento para el culpable. La acción del Estado ante el hecho delictivo debe estar dirigida a la protección y salvaguarda del grupo social y del infractor mismo, y así, la pérdida o restricción de la libertad del autor es consecuencia de ello y no un medio inmediato de castigo.


Desaparición de los Efectos Jurídicos

Como se ha dicho, la justicia, en tanto valor esencial del Estado, es una cualidad pura, y su restablecimiento ante un hecho lesivo no puede estar limitado en el tiempo (a menos que por circunstancias extraordinarias comience a hacerse injusto). Además, sería aún mas dañoso para la sociedad, que la evasión consciente de la responsabilidad del sujeto sea respondida con el olvido del deber del Estado de restablecer la justicia, lo que despojaría de todo carácter de trascendencia al Derecho, constituyéndolo en una simple herramienta de castigo y de represión.


La Expiación Moral o Indirecta.

Esta teoría aparenta ser de marcada influencia religiosa, tal vez inspirada en algunos pasajes bíblicos referidos a Judas Iscariote. Lo referente al castigo ya se ha dicho supra. En cuanto a la evasión de la responsabilidad, también se ha comentado que constituye una continuación del acto injusto jurídicamente lesivo a la sociedad y de ninguna manera puede premiarse con el abandono del deber del Estado, ni mucho menos edulcorarla con criterios tan subjetivos como la presunta expiación moral de la culpa, cuya validación pudiera adentrar el Derecho en pantanos subjetivos que lo harían ineficaz.


RECAPITULANDO.

Como se observa, desde el punto de vista jurídico, ontológico, axiológico, ético y moral, no existen fundamentos válidos que justifiquen la aplicación de la prescripción penal de forma absoluta y en las condiciones como se hace en nuestro ordenamiento jurídico. Empero, sí se pueden considerar situaciones en donde las correspondencias y equivalencias de Derechos desajustan el equilibrio de la justicia, generando en si otras injusticias y subsecuentemente creando otras responsabilidades. Pero antes analicemos un caso ejemplarizante.


MARCADO POR LA VIDA.

Ese el es título de un relato de un hecho real que a continuación se resume: En 1957, en California, un joven de 23 años, para ese momento vagabundo y embriagado, somete con arma de fuego a una joven pareja dentro de su auto, viola a la dama y los despoja del vehículo, retirándose del lugar del hecho a gran velocidad. Momentos más tarde, en la carretera, es instado por dos policías para un chequeo policial rutinario, asesina a ambos efectivos y huye del lugar del crimen.

Los investigadores ubican una huella dactilar en el volante del vehículo, pero los medios manuales de verificación y de comprobación existentes en la época no permitieron  determinar a quien correspondían.

Luego, hacia el año dos mil, por ciertas circunstancias se reapertura el caso y usando las modernas técnicas computacionales y los archivos digitales logran ubicar a la persona autora de la huella dactilar en cuestión. Así, considerados todos los demás indicios, como el recibo de compra del arma, del cual las técnicas determinaron una escritura casi sin variaciones durante todo ese tiempo, permiten imputar al presunto autor, quien resultó ser un próspero comerciante de 66 años de edad, católico practicante, de buena reputación pública como esposo, padre y abuelo.

La sorpresa de su detención fue seguida de un: “Ah es por eso” “eso fue hace tanto tiempo”…. Luego, acongojado por el dolor moral que le causaba tal imputación y para evitar el trauma de un juicio ante su esposa, hijos y nietos, admite su culpa y pide perdón por los actos cometidos y señala: “No se por qué lo hice” “yo no soy así”.

Fue condenado a dos cadenas perpetuas.


Comentarios.

Este caso resume todos los supuestos o teorías materiales de procedencia de la prescripción en materia penal señaladas por nuestro TSJ. Casi 50 años después del hecho, el autor es un hombre próspero y feliz, ha disfrutado todo ese tiempo al lado de su familia, su esposa, sus hijos, sus nietos ¿qué más le puede pedir a la vida?…. Lo ocurrido él ya lo olvidó, su familia lo desconoce y la sociedad ni lo recuerda, luego ¿para qué actúa el Estado en el restablecimiento de la justicia?, si es inútil, si el escarmiento sería en vano, ya que el autor “expió” su culpa con lo “tormentoso y adolorido de su existencia”…. Sería injusto imputarlo por algo ocurrido hace tanto tiempo….

Pero, ¿y las víctimas? Por supuesto, los muertos no pueden recordar, la dama seguramente apenas recuerda aquel hecho como “una mala noche” y para la sociedad no pasó del asombro y del titular de prensa.

El autor vivió muchos años de vida en disfrute y plenitud. Las victimas fueron despojadas de ese derecho humano. ¿Es eso justo?

Lo familiares del autor del delito pudieron recibir y darle amor, afecto y compañía. Los de las víctimas "no han sufrido nada" por haber sido despojados de esa felicidad. Ellos no adolecen traumas ni mantienen vivo el recuerdo de sus hijos, esposos, padres, sino que simplemente “olvidaron”. La sociedad no transforma y manifiesta sus experiencias y heridas en formas colectivas de actuar y de pensar, sino que debe permanecer per secula seculorum con manifestaciones y pancartas en mano, para que el Estado no “considere” que no han olvidado.

¿Y el Estado?..., ¡bien gracias! ¿Qué va hacer? Si el hecho ocurrió hace tanto tiempo y si el autor es otra persona (mejor debería cambiar la cédula de identidad)  Entonces ¿cómo se determinará ahora el parentesco?, ¿Quienes son hoy sus padres y sus hijos? ¿El matrimonio es nulo? Si, además, la sociedad es otra, y si  todos han olvidado “vengarse” y dar el “escarmiento” al autor, ¿qué sentido tiene que el Estado actúe para restablecer la justicia? ¿Qué justicia? Si ella se desvanece en el tiempo como el éter.

En verdad resulta insólito que en las susodichas teorías, la conciencia moral capaz de causar la presunta redención y expiación de la culpa en el autor, no se le reconozca a la víctima y a sus familiares, en cuanto al sufrimiento y dolor físico y moral. También niegan, o al menos obvian, que el ser humano es un ser cultural, por lo que  las sociedades aprehenden y revelan los hechos en forma de manifestaciones culturales. Así, tanto el ser humano como la sociedad no son ni buenos ni malos, ni justos ni injustos, sino la amalgama de hechos y actos, con sus aciertos y sus yerros, que permanentemente los van conformando y redefiniendo existencialmente. Es por ello que existe la religión, como faro de bondad y  justicia, y el Derecho como herramienta perfeccionadora que reorienta al hombre hacia esos valores. Luego, la justicia es independiente de la voluntad del  ser humano, por tanto, no es ella la que debe amoldarse a las conveniencias de éste, sino que es el ser humano quien debe encauzar su voluntad hacia lo justo, y no pretender absurdamente usar la justicia como un flash, que ilumina lo que él quiere y durante el tiempo que le convenga.



LA PRESCRIPCIÓN A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN.

Si bien es cierto que en el artículo 49 del Constitución Nacional establece el derecho al debido proceso y las correspondientes garantías procesales, en torno al cual finalmente se conglomeran las teorías materiales que sostienen la prescripción de la acción penal. Ello constituye tan solo una arista de un radiante diamante de derechos y garantías que contextualizan dicho derecho, reafirmándolo en su justo valor.

El preámbulo de nuestra carta magna señala: “(….) un Estado de justicia (…) que consolide (…) el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida (…) impulse y consolide (…) .la garantía universal e indivisible de los derechos humanos (….)”.

Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propaga como valores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia…la responsabilidad social (…) la preeminencia de los derechos humanos (…).

Artículo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…) la construcción de una sociedad justa y amante de la paz (….) La garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta constitución.

Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos (…)

Artículo 22: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos (…)

Artículo 25: Todo acto dictado en ejercicio del poder que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (….)

Articulo 29: (…) Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles (….) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Artículo 30: (…) El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las victimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios (…)

Artículo 31: Toda persona tiene derecho….a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos (…)

Artículo 43: El derecho a la vida es inviolable (…)

Artículo 131: Toda persona tiene el deber de cumplir y acatar esta Constitución (…)

Artículo 132: Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales (…) promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social.

Interpretando las Disposiciones Constitucionales.

Venezuela es un Estado de justicia, ese es su deber ser, consolidar el imperio de la ley para las generaciones actuales y las futuras, es decir, considerar a la justicia en cuanto valor de carácter trascendental, lo justo hoy debería serlo mañana, y si no, de cualquier formas existe en el Estado una tendencia progresiva hacia la cualificación de lo justo, en aras de sus fines, que son la defensa y desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. Nos habla de “amante”, porque la paz debe ser consciente y voluntaria, no impuesta, nacida de la constante promoción y aprehensión de valores dentro de la sociedad.

En ese ambiente de justicia el Estado reconoce y establece como sus máximos valores la vida y la libertad del ser humano, y por ende, la defensa y desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad. Reconoce también la preeminencia de los derechos humanos por sobre cualesquiera otros derechos, junto a su deber de impulsarlos garantizándolos de forma universal e indivisible. Es decir, no solo los derechos humanos de las personas dentro del ámbito de su soberanía, sino los de toda la Humanidad. Esto tiene doble sentido. Uno de protección, de todos los que puedan estar bajo su soberanía, y los que sin estarlo se hallen en mengua de tales derechos, conforme al Derecho Internacional. Otro de responsabilidad, hacia lo interno y a nivel internacional, reconociendo el derecho de las personas de acudir a instancias internacionales en pro del amparo de sus derechos, declarando su deber de indemnizar integralmente a las victimas de violaciones de derechos humanos que le sean imputables. Empero también las personas tienen el deber de cumplir y acatar la Constitución, promoviendo y defendiendo los derechos humanos, como una responsabilidad social hacia la construcción de una sociedad justa que tenga como pilares el respeto a la vida y a la libertad.



LUEGO ENTONCES ¿EN CUÁLES DELITOS LA ACCIÓN RESULTA CONSTITUCIONALMENTE IMPRESCRIPTIBLE?

A la luz de nuestra Constitución Nacional, es evidente que, en general, debe ser imprescriptible la acción en todos aquellos delitos que lesionen la vida, la libertad y la dignidad de las personas.

Todos los delitos contra los derechos humanos imputables al Estado.

El homicidio en todas sus tipologías. Pues constituye la violación al derecho humano y más caro valor de la persona, de la sociedad y del Estado: la vida.

El secuestro y demás delitos contra la libertad o que también violenten o menoscaben de forma grave la dignidad de las personas. Son derechos humanos y valores esenciales del Estado.

Los delitos contra el patrimonio público, el terrorismo y la traición a la Patria.


EXCEPCIONES. LA PRESCRIPCIÓN PENAL

En atención al equilibrio de la justicia, sí procede la prescripción en los casos en que estando el autor sometido voluntaria o forzosamente a la justicia, o si teniendo el Estado su identificación y la oportunidad permanente de aprehenderlo y someterlo a su acción; arbitrariamente prescindiere de su deber legal. En este caso la impunidad es ajena a la voluntad del autor del delito y aquí sí resultaría injusto someterlo perennemente a las consecuencias de la inacción del Estado, lo cual subsecuentemente origina otra responsabilidad, tanto respecto de las víctimas como del imputado, una injusticia bipolar que necesariamente el Estado debe subsanar en aplicación del principio pro-reo y en detrimento de las victimas y de la sociedad.


RETROACTIVIDAD DE LA IMPRESTIBILIDAD PENAL.

Siendo las leyes objetivas un producto cultural, en el sentido que reflejan, recogen y son medida del nivel y cualidad de los valores vigentes en determinado momento de una sociedad, la evolución en la aprehensión de los valores en la conciencia del ente social debe ser considerada hacia el futuro, por lo cual las culpas en la demora de toma de esa conciencia o en su reflejo en las correspondientes leyes, deben ser asumidas integralmente por toda la sociedad, sin pretender retrotraerlas en sus efectos.


CONCLUSIONES.

La acción moralizante y perfeccionadora de todo acto de justicia no puede estar limitada por el tiempo que diste entre el hecho lesivo e injusto y el acto de restablecimiento jurídico del daño al ente social, ni depender de la exaltación anímica de un colectivo determinado, quizás sí, perder “efectismo” fáctico , pero jamás su eficacia transcendental. Porque lo injusto no se agota en el hecho o acto dado sino que continúa con la sustracción consciente y voluntaria del autor al cumplimiento de su deber de asumir y afrontar su responsabilidad por el hecho lesivo al grupo social, lo cual es indispensable para el logro del orden y la paz dentro de la sociedad. De tal forma que no es la simple venganza o la momentánea exaltación de ánimos lo que mueve a la justicia, sino la subsanación ética, moral y jurídica de esa lesión, y para ello se vale del Derecho para prevenir, permitir, fomentar o forzar coactivamente tal reparación.

Dado el reconocimiento y preponderancia de los derechos humanos en nuestra Constitución Nacional, la prescripción penal como institución jurídica debe replantearse, ya que a su luz los criterios de valoración cambian radicalmente. La ley no debe ya responder a una lógica formalista, el proceso no debe ser un círculo que delimite y confine la eficacia del Derecho dentro de si mismo, y la ciencia jurídica debe retomar su carácter científico y dejar de ser un simple instrumento de los caprichos de la voluntad humana y fundamentarse verdaderamente en la justicia, a quien se debe, constituyéndose en elemento perfeccionador de la persona y de la sociedad, trascendiendo las circunstancias fácticas y reenfocando su fin último, que es la paz y felicidad del grupo social.

De tal manera que, en atención a los valores supremos a que se refiere, en materia penal la imprescriptibilidad de la acción debería ser regla y la prescripción la excepción.

Así pues, conforme a nuestra Constitución Nacional, los delitos como el homicidio, secuestro y violación, entre otros, no deben considerase dentro de los supuestos de lo establecido en el artículo 108 y 112 del Código Penal sin violentar el espíritu, propósito y razón de nuestra Carta Magna.

Un nuevo paradigma en el mundo jurídico pugna por instalarse, reclamando que se ponderen en su justa medida los Derechos Humanos, no vistos ya como algo exótico, una excepción dentro de los ordenamientos jurídicos, cuando no como una “intromisión de posturas modernas” dentro de un sistema perfectamente estructurado y establecido; sino reconocerle definitivamente su cualidad de ser el inicio y el fin esencial de toda Constitución, ley sustantiva o procesal. Porque, cuando reenfocamos el Derecho hacia el ser humano, nos acercamos a la justicia, y si aprehendemos los principios inmutables y perennes de la justicia, sustanciamos el Derecho como ciencia y le damos sentido de trascendencia, en un maravilloso círculo que necesariamente debe redundar en la Paz.


Javier A. Rodríguez G.