¿EL CRIMINAL NACE O SE HACE?

Sin duda alguna, el más relevante aporte de la biogenética a la humanidad es el haber probado irrefutablemente la igualdad biológica de las personas, relegando las razas a simples diferencias culturales y el color de la piel a meras conveniencias ambientales evolutivas. Incluso, según la teoría muy aceptada del "cuello de botella", fundamentada en el ADN mitocondrial trasmitido por las madres, hubo un momento en la historia en que la especie humana estuvo prácticamente al borde de la extinción, con solamente algunos miles de individuos existiendo en el planeta, lo que eliminó cualquier atisbo de divergencia evolutiva en los grupos humanos, haciéndonos aún mas semejantes. Esto es de primordial importancia para la humanidad, ya que la igualdad nos otorga la conciencia de especie, y ello es lo que garantiza su preservación.


A partir de esa igualdad básica estructural se producen variaciones por causas alimentarias, sobre todo durante la gestación y los primeros años de vida, también por factores ambientales, condiciones de vida, mutaciones biogenéticas y formación cultural. La amalgama de todos estos elementos hace que cada individuo no sea una simple suma de los genes de sus padres, sino un ser genética y existencialmente único, es decir, igual pero diferenciado, mejor dicho, diverso.


Luego entonces podemos clasificar esas variaciones en escalas o graduaciones tanto positivas como negativas. Siendo que Mozart, por ejemplo, pudiere ser el resultado de las condiciones creadas por un ambiente familiar social propicio, que orientó y desarrollo una especie de mutación biológica que lo potenciaba genialmente hacia lo musical, Pero si esto es válido en sentido positivo, también lo debe ser en sentido negativo, es decir, si Mozart nació con dones excepcionales para la música, y los potenció y desarrolló en circunstancias sociales y ambientales especiales, por qué no decir lo mismo de Jack el destripador, es decir, los dos serían resultado de predeterminaciones genéticas..


De tal forma que si hacemos una valoración ética, Mozart fue dominado por su naturaleza e igualmente Jack también sucumbió a los designios de esa naturaleza.


Así mismo, otro de los grandes aportes de la biogenética es haber demostrado que somos menos autárquicos de conciencia y de voluntad de lo que pensábamos, ya que en muchos aspectos de nuestra personalidad y actuación somos proclives a estar predeterminados por códigos genéticos, es decir, prácticamente tenemos unos lineamientos generales de comportamientos y conductas preestablecidos, tanto a corto, mediano y largo plazo de nuestras vidas… bastando que en determinado momento se active o desactive alguna instrucción a nivel de los genes para que produzcamos o dejemos de producir alguna proteína, neurotransmisor etc, y cambie radicalmente nuestro comportamiento o incluso nuestra percepción de la realidad ( las más recientes investigaciones señalan que varias enfermedades neurodegenerativas pueden ser trasmitidas por vía sanguínea, como las transfusiones de sangre, por acción de los llamados “prones”). Con las nuevas tecnologías se han establecido diferentes áreas del cerebro que determinan las diversas capacidades sensoriales y cognoscitivas, y se ha comprobado que cualquier alteración en ellas puede resultar en la modificación temporal o definitiva de nuestro comportamiento libre, voluntario y consciente.


Ante estas consideraciones, algunas de las tesis de Cesare Lombroso comienzan a recobrar vigencia y nos ilustran que el “determinismo biológico” en varios de sus aspectos no era tan descabellado. Ello nos lleva al replanteamiento de la Ciencia Penal y Criminológica respecto de la determinación de la culpabilidad y responsabilidad del sujeto. Pues actualmente se considera, por regla general, que la persona de forma consciente y libre se representa el hecho y dirige su voluntad para cometerlo, siendo que por excepción se aceptan determinados casos de perturbación de su conciencia y voluntad, y por ende, se constituyen en eximentes de la responsabilidad. Pero las recientes investigaciones revelan, cada vez más, hechos ilícitos en los que el sujeto es victima de impulsos que vician su voluntad, y por tanto, estrictamente no sería posible establecer la responsabilidad; tal como ocurre con los violadores que tienen desordenes en la producción y asimilación de testosterona, que les crea un impulso sexual irrefrenable y una violencia incontenible; o de quienes tienen afectada la zona del cerebro donde radica la conciencia moral, resultando en personas totalmente amorales, es decir, que no pueden discernir entre lo bueno y lo malo, entre el valor y las consecuencias de hacer o no hacer un daño al otro.


Muchos de esos sujetos pueden ser tratados. Existen casos de violadores que encajaban dentro del tipo descrito supra que con tratamientos apropiados han logrado estabilizar sus niveles hormonales y manifiestan no tener los impulsos que lo llevaron a cometer tales delitos… Otros lamentablemente se configuran dentro de las calificaciones de Lombroso como irrecuperables, y por su “naturaleza” continuarán delinquiendo aún luego de cumplir una pena que para ellos resulta ineficaz y sin sentido, como tampoco es lógico y sano para la sociedad dejarlos en libertad, a sabiendas de que su “naturaleza” los llevará irremediablemente a delinquir de nuevo si no hay un programa científicamente estructurado de evaluación y control.


Un caso del cual solamente se tienen referencias por un documental audiovisual, pero que por su fuente no ofrece motivos para dudar de su veracidad, es el de una investigadora en biología genética de Estados Unidos, la cual, teniendo una hija, adoptó a un niño. Éste tuvo un crecimiento dentro de parámetros relativamente normales, pero cerca de los 28 años, entró a una vivienda, robó cierta cantidad pequeña de dinero y habiendo sometido a la pareja de ancianos propietarios, sin motivo alguno los asesinó despiadadamente...; siendo luego apresado y condenado a la pena capital. La madre, aún consciente de la responsabilidad legal de su hijo, no hallaba explicación lógica para lo ocurrido, pues la cantidad robada era mucho menor a lo montos que le daba ella a su hijo al solo requerimiento... Luego entonces, ¿qué lo llevo a cometer tal crimen? Así pues, la madre e investigadora se dio a la tarea de hallar el verdadero motivo, o causas de la conducta de su hijo. Acudió al orfanato y con el argumento irrefutable de salvarle la vida logró que le suministraran los datos de origen del adoptado, descubriendo que tanto el padre como el abuelo, aproximadamente a la misma edad, evidenciaron conductas de igual irracionalidad. De esta forma pudo la investigadora establecer que su hijo, igual que ascendientes en sus respectivos momentos, padecía de una patología escrita en los genes, determinante de cambios bioquímicos en el cerebro que modifican la conducta y la conciencia de la realidad e irremediablemente hace a la persona proclive a cometer actos delictivos graves. Con base en ese argumento la pena se conmutó a cadena perpetua.


En ese caso podemos decir que el sujeto nació con un lapso preestablecido de su  vida con la conciencia y voluntad dentro de parámetros “normales” y con un término biogenéticamente predeterminado para ser altamente susceptible de cometer actos tipificados como delitos.


Ahora, la pregunta pertinente es ¿En este caso cómo quedan los criterios penales tradicionales? ¿El sujeto es responsable o no? Si la respuesta es afirmativa, no habría problema; pero si es negativa, debemos comenzar a rehacer todos los criterios acerca de la responsabilidad penal.


Porque si vemos en retrospectiva, la imputación penal se ha enfocado tanto desde el determinismo biológico, cuyo máximo exponente fuera Lombroso, como desde el determinismo social. En la primera el hombre nace con características criminógenas, y por ello es muy difícil establecer la responsabilidad; pero en defensa de la sociedad tampoco se le puede dejar en libertad, por lo que procede la separación del grupo social y la curación cuando sea posible (y hasta la eliminación por muerte inducida, en los casos extremos). En la segunda, el hombre nace bueno y es la sociedad la que lo pervierte, siendo la responsabilidad su punto central, la aceptación de la culpa, la redención de la pena, la reinserción del individuo dentro de la sociedad en cuanto ser esencialmente bueno; la pena pretendería retornarlo a ese estado original de bondad.


A la luz de lo expuesto la cuestión radica en ubicar el punto evolutivo en que debería estar nuestra Ciencia Penal en cuanto a los criterios para establecer la responsabilidad del sujeto. Indudablemente que todos los seres humanos nos presumimos buenos por naturaleza y la función del grupo social es la revalorización del miembro que actúe en contra de los intereses en común, mediante actos predeterminados en normas jurídicas y sancionados coactivamente por una pena impuesta a tal propósito..


Empero, el mismo código genético abierto que nos ha permitido evolucionar también nos podría determinar irremediablemente, desde cualquier momento de nuestras vidas, por condiciones biológicas que nos enturbien la conciencia y vicien nuestra voluntad, a cometer hechos ilícitos; lo que cambiaría toda la óptica de la teoría penal, pues serían actos típicos y antijurídicos pero no podrían asignarnos responsabilidad por algo de lo que no hubimos tenido conciencia y que estuvo mas allá de nuestra voluntad. La sociedad no nos podría condenar por ello, pero a la vez, tampoco podría desguarnecer al resto de sus integrantes, ya que el argumento que asignaría nuestra irresponsabilidad también reconocería un peligro latente para el grupo social, al tratarse de un individuo comprobadamente sin la conciencia ni voluntad necesarias para garantizar el no quebrantamiento de la paz social. Esto requiere un resguardo de la persona, tanto para protección del grupo social como para ella misma, porque pudiere cometer actos que no querría ni desearía, pero que le pudieren acarrear consecuencias legales graves. La teoría de la imputabilidad penal debe dejar de sostenerse exclusivamente en los criterios tradicionales de la psicología y volcar su mirada a las valiosas revelaciones biogenéticas.


Desde una óptica ético-moral vemos que definitivamente no nacemos criminales pero si podríamos estar predeterminados a cometer, en cualquier momento de nuestras vidas, actos calificados como antijurídicos por la sociedad, más allá de nuestra conciencia, voluntad y libertad. Luego entonces, ¿cómo debemos juzgarnos y quién lanza la primera piedra?


Indudablemente somos seres con la facultad maravillosa de desvelar y apropiarnos de muchos de los secretos de la naturaleza, no sabiendo hasta qué punto para bien o para mal, pero en todo caso es una realidad que orienta nuestro destino. Y además poseemos la potencialidad sublime de tener conciencia moral, sentido de trascendencia y la capacidad de aprehensión de valores como el amor, la bondad, la justicia, la equidad, la igualdad y la libertad, que nos permiten proyectarnos por sobre nuestros vicios y defectos en aras de la plenitud existencial.


En conclusión, la Ciencia Penal y las teorías de la imputabilidad del sujeto han pendulado entre una y otra concepciones empíricas extremas. Siendo en la actualidad cuando tenemos suficientes elementos científicos para ubicarlas en su justo criterio, sobre todo por los valiosos aportes, no siempre bien ponderados, de la ciencia forense, que no solamente contribuye en materia de elementos materiales probatorios sino que nos da los argumentos para cambiar radicalmente esas concepciones de imputabilidad. Porque al fin, cuando muere el concepto racionalista positivista, la ciencia biogenética revela y reivindica aspectos de las teorías de Lombroso para darle un vuelco a todo lo establecido, ya que esas “fallas” biogenéticas están dentro de la “normalidad” de nuestra especie, por lo que la responsabilidad penal así debe considerarlo, siendo ello obviamente lógico, pues no podemos sabernos naturalmente imperfectos, con niveles de conciencia y voluntad con los claroscuros de nuestra complejidad biológica y evolutiva; y juzgarnos como seres perfectos; lo cual sí resulta antinatural, por atentar contra la persona y contra la sociedad, porque la perfección está en Dios y el ser humano solamente la procura con herramientas como la ciencia jurídica, que coadyuva en su progreso como ser social y como ente individual, lo que exige, en aras de la eficacia, que sus criterios de actuación deban ajustarse científicamente a la realidad evolutiva. Porque, para que la justicia sea verdaderamente “justa”, debe ponderar al ser humano evolutivamente real, con sus facultades, valores y potencialidades, pero también con los designios de su naturaleza, y no al prototipo creado pretenciosamente en claustros académicos.

Javier A. Rodríguez G.

UBI SOCIETAS,IBI IUS; Y LA REGULACIÓN JURÍDICA A INTERNET

Resulta triste ver como los aforismos latinos han perdido sentido, sirviendo solo de perifolla en alguna tesis o trabajo de investigación. Que lástima que se pretenda despojar al Derecho de su carácter teleológico, finalístico, perfeccionador del hombre en cuanto ser social, y avasallarlo a nuestros intereses.


Como sabemos, la Ley de Las Doce Tablas significó el hecho relevante de la publicidad de las leyes, es decir, el conocimiento de la norma por todos. Empero, esa publicidad es resultado de necesidades concretas, dadas por nuevas situaciones sociales, que originaban conflictos en ese grupo humano. Es la manifestación primigenia del derecho.

En otra consideración. Hay un elemento esencial al ser humano: su libertad, pero a la vez es la facultad que mas le ha pesado. El cómo conciliar la libertad propia con la de los demás a marcado profundamente la historia de la humanidad. Solamente en el presente es que el hombre ha empezado a comprender que los derechos de los demás no limitan el propio, sino que lo enriquecen y le dan plenitud, vale decir, mientras mayor reconocimiento la damos a los derechos del semejante, más libres seremos. Siendo allí donde radica la grandeza, majestuosidad y belleza del Derecho, porque es una ciencia liberadora del ser humano.

También está tomando conciencia el ser humano, en cuanto ser trascendental, que esa interacción de libertades no es solamente con las generaciones presentes sino también con las futuras, lo que lo ha ido colocando en un plano de humildad existencial respecto a si mismo, al medio ambiente y al universo que lo rodea (Buena parte del contenido de la Cumbre del Milenio nos ilustran al respecto).

Por otra parte, si recordamos a Cicerón cuando nos enseña que el conocimiento preciso del pasado nos ilustra el presente y nos permite predecir con juiciosa prudencia el futuro… En ese pasado podemos ver como, ya por mera conveniencia, ya por inercia o por intereses egoístas; se ha querido prescindir o retardar la aplicación de la norma jurídica conciliadora o equilibradora de intereses a situaciones sociales concretas. Inclusive, existieron (o existen, recordemos a Fucuyama y su absurda tesis del fin de la historia) quienes han creído, en determinadas épocas, que la evolución social había llegado a la cima; verbigracia, durante el clímax del imperio Romano, el Renacimiento etc. De la misma forma vemos que hace unos 150 años absolutamente nadie pudo prever los cambios en la relaciones laborales y mucho menos la conformación del Derecho Laboral, cuyos criterios de actuación hubiesen significado poco menos que la esclavitud para los patronos de aquel entonces

En materia de las comunicaciones nuestra Ley Orgánica en su artículo 1, marca un hito al reconocerla como un Derecho Humano, lo que impone la obligación al Estado de promoverla, regularla y preservarla para las generaciones actuales pero también para las futuras, esto último tiene más implicaciones jurídicas de lo que pudiere aparentar.

Todas las anteriores reflexiones son necesarias para el justo y sano juicio de los retos de las necesidades y exigencias que nos imponen las realidades sociales que nos avasallan por su variado y exponencial cambio, en concreto, lo referente a la regulación de la word wide web (www) o Internet.

En primer lugar, en cuanto a su potencialidad, apenas vivimos el alba de su explotación. Al principio la www se planteó solo como de uso científico y educativo. Luego se creo el mito del libre acceso, su total independencia, el autarquismo y la imposibilidad de cualquier tipo de control o de regulación. Lo cual no es tecnológica, jurídica ni políticamente cierto, pues si analizamos la arquitectura de la red vemos que el usuario, ya sea particular, comercial o inclusive el proveedor inmediato de hosting, acceden a ella en tercer o en cuarto nivel, es decir, la red por donde en realidad fluyen los grandes paquetes de información es muy limitada (está estimada en 10 grandes servidores). El sistema teórico ideado por Paul Baran jamás se ha llevado a efecto, pues prevalecen los criterios monopólicos, ya que la información debe fluir por medios físicos y quien controla esos medios tiene un dominio real sobre la red. Esto sería como pensar que cada uno de nosotros pudiéramos salir de nuestras casas en vehículo y dirigirnos libre e independientemente hacia cualquier sitio que quisiéramos, pero obviamente no es así, debemos usar vías comunes dentro de nuestra ciudad, grandes y pocas autopistas para desplazarse entre ellas, ocurriendo lo propio para el traslado entre los países. Algo parecido ocurre con la web, no se corresponde el modelo ideal con el real y, por tanto, el sistema es perfectamente controlable. Además, la mayoría de los accesos a los sitios web se hacen por medio de buscadores del estilo Google, que no ubican las páginas en tiempo real sino que presentan un archivo en base a un muestreo previo, lo que permite otra forma de control, por medio del filtrado de información, o hasta de manipulación, por la inclusión de resultados de búsqueda con criterios pre establecidos.

Ya algunos países han iniciado la regulación de la www, entre otros, China, Francia e inclusive los Estados Unidos. Hasta hace 2 o tres años era posible ubicar en la red los bancos de venta imágenes por unos cuantos dólares y descargables vía ftp, estos han sido excluidos de los buscadores y servidores en protección de los derechos de autor. China está marcando la pauta en materia regulatoria y se han producido varias prohibiciones de contenido. La Comunidad Económica Europea recientemente aprobó el “Paquete TELECOM” dirigido esencialmente al comercio electrónico, bajo la dirección de un organismo especializado supranacional, legaliza el corte del servicio de internet sin autorización judicial, pero fundamentado en tres principios garantistas para la sanción de las infractores: presunción de inocencia, derecho a la defensa y debido proceso, además de la proporcionalidad en las sanciones a los traficantes de material pirata; y en cuanto a los beneficios para el usuario, se toman ciertas medidas para protegerlos de los 'cookies'. Por su parte, en Francia se ha producido un fuerte debate en lo referente al alcance de la regulación de la Ley Hadopi, concebida esencialmente para la protección del copyright y su armonía con la predicha ley comunitaria Telecom. El senado anuló una enmienda de la cámara de diputados que asignaba responsabilidad penal al proveedor del hosting por la publicación de material delictivo, empero si fue aprobada la sanción de esos proveedores por vía administrativa.

Como se observa, la actividad regulatoria ha iniciado. Lo curioso es que, quienes propugnan la no regulación jurídica y administrativa de Internet, a la vez soliciten la protección de los derechos de autor. Si extrapolamos tal petición a las correspectivas que pudieren hacer los diversos entes sociales, resulta de perogrullo la necesidad de un marco regulatorio.

De tal forma que los intentos controladores cada vez se van concretando, por lo que, siguiendo a Cicerón, podemos prever en el futuro medio y lejano complejos sistemas regulatorios, tanto unilaterales como por acuerdos bilaterales o por grandes tratados entre los países. Esto es necesario. La argumentación en pro es increíblemente simple, son situaciones sociales nuevas que además involucran el derecho humano a la comunicación, y que por el alto nivel de tecnificación y masificación afectan todos los aspectos de la vida social de quienes habitamos el planeta. Además de que se está produciendo un fenómeno sin precedentes en la historia de la humanidad, la creación de un mundo paralelo al real, un mundo virtual con sus sociedades particulares, sin las barreras geográficas, étnicas y económicas tradicionales, con sus actividades comerciales e intelectuales propias, un mundo con la potencialidad de coadyuvar a llevar hasta niveles insospechados los ideales de igualdad, libertad y de humanización, un mundo en donde Platón toma vigencia mas que nunca, pero en el que el ser humano pudiera volverse náufrago de su pretendida libertad. Por eso el Derecho tiene que regular para liberar la www del peso de esa libertad. Debe ser así, afirmar lo contrario es negar la esencia misma de la ciencia jurídica.

El gran reto que se le presenta a los Estados, a las legislaciones modernas y al derecho de telecomunicaciones e informático en concreto, es cómo iniciar en su adecuada medida la regulación de esta novísima y maravillosa herramienta, con criterios de justa conveniencia, pertinencia y sin menoscabar los derechos y garantías tanto de los usuarios como de los proveedores de servicios. La historia nos dice que la pugna siempre estará presente entre los diversos intereses en conflicto, en este caso, el Estado, los proveedores del servicio, los usuarios comerciales y los particulares. Por su esencia el Estado debe regular, por su esencia los derechos de los particulares, usuarios comerciales y proveedores deben ser garantizados y por su esencia el Derecho está llamado a ser la herramienta para buscar el equilibrio social, porque Ubi societas, ibi Ius.

Javier A. Rodriguez G.

LOPNA. UN NUEVO PARADIGMA

En una sentencia del TSJ publicada en este sitio (Tecnoiuris.com), la frase del juzgador: “… cuando si bien es cierto el derecho constitucional a ser oídos de los niños pudo haber sido violado…”, llamó poderosamente la atención y motivó los planteamientos que a continuación se exponen, por considerar que evidencian el remanente del viejo paradigma que la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA) trata de reemplazar. Porque un paradigma es una forma generalizada de ver, plantear, analizar, interpretar, enseñar, informar y de juzgar la realidad, siendo que la sustitución de tales parámetros implica un proceso esencialmente educativo, de conformación de nuevas redes neuronales en las personas, lo que requiere necesariamente una transición con sus grados y matices.

Luego así vemos que la desdichada frase también patentiza esa transición. En ella el juzgador manifiesta la pugna entre sus valores culturales, su formación profesional y las exigencias del nuevo paradigma. De la concepción del niño, niña y adolescente (a los efectos de este artículo, “niño”) como “un adulto en miniatura” un ser humano incompleto” y por ende objeto de cuido por parte de la familia, de la sociedad y del Estado, quienes deciden por él mientras llega a la plenitud del adulto; se pasó a su reconocimiento como un ser pleno, con su visión propia del mundo, sus expectativas, sensaciones, sentimientos y sobre todo con necesidades específicas, que lo hace sujeto de derechos inherentes a su persona y le impone la obligación corresponsable a la familia, al Estado y a la sociedad de garantizar el pleno ejercicio de los mismos, independizándolo de los intereses particulares y sesgados del Estado, del grupo social e inclusive de su familia.

Estos criterios son perfectamente recogidos por la especialísima LOPNA. De tal forma que en su art. 4 establece la corresponsabilidad como garantía y defensa del ejercicio de los derechos del “niño”, lo que implica cooperación y control mutuo, además de la responsabilidad individual de cada ente. Y en el art 8 fija el punto central que determina el cambio de paradigma: “el interés superior del “niño” como principio de interpretación y de aplicación de la ley, reconociendo el derecho de opinión, estableciendo la necesidad de equilibrar el bien común y los derechos del resto de las personas con los de los “niños”, fijando también la primacía de estos en casos de conflictos, amén de su derecho constitucional a ser escuchados...

Acotación aparte merece el literal “e” del parágrafo primero del art. 8 de la referida LOPNA, que, en criterio de este autor, desentona con los principios rectores de la ley, pues recoge una postura del paradigma anterior, calificando al “niño” como “persona en desarrollo”, o sea, “un adulto incompleto”, esto contradice los derechos y garantías reconocidos y crea un problema filosófico, ético y jurídico de interpretación y valoración, a los fines de  fijar si los principios, derechos y garantías que reconoce, establece y aplica la LOPNA se fundamentan en esa implenitud, o si, por el contrario, se afirman en el reconocimiento de un derecho humano determinado de forma especialísima por la circunstancia evolutiva de la persona y sus necesidades concretas. Ya que los derechos humanos, luego de ser aprehendidos por el hombre , en su perennidad no discriminan entre el seres humanos de hoy ni del mañana, ni entre personas supuestamente completas e incompletas, simplemente se refieren y concretizan respecto del ser que existencialmente “es”, con sus particularidades pero siempre considerándolo en su plenitud existencial. Pues resulta ilógico y triste crearle parcelas existenciales artificiales al ser humano, quitándole sentido de lógica evolutiva y de transcendencia a su vida, ya que la existencia constituye una linealidad indisoluble e inseparable, “el niño es adulto en potencia y el adulto es el niño en esencia”, luego, la niñez es un estatus más, único, especial y conformador de nuestra existencia y no una condición circunstancial que sorteamos para llegar a la plenitud como personas , que no puede estar determinada por el “desarrollo” de ciertas facultes cognoscitivas, ya que en ese caso, ¿cómo quedan los seres humanos que por diversos motivos no logran ese “desarrollo” cognoscitivo? ¿Son menos personas que el resto?

De tal forma que si lo enfocamos axiológicamente, el valor que define la humanidad y el desarrollo evolutivo de la persona es su capacidad de amar, la facultad sublime de vernos reflejados en el prójimo, de ofrecer amor en vez de odio, de dar vida en vez de muerte, de ir a paz en vez de a la violencia, y en eso los niños indudablemente aventajan a los “adultos”, luego entonces, ¿quiénes estarían mas o menos “desarrollados”? y ¿Quién debería aprender de quién? En los niños está no solo nuestro futuro como especie sino una experiencia y visión hermosa y desprejuiciada de la vida, que siempre debemos tener presente. Lo más triste que puede ocurrirle a un ser humano es despojar su existencia de la riqueza y valores de su niñez.

De todo esto se puede establecer que el Derecho del “niño” a ser escuchado es determinante en la manifestación de su personalidad , pues resulta en contrasentido reconocerle derechos y garantías y luego coartarlo en su ejercicio so pretexto de protección, erróneamente fundado en el citado art 4, que en su sana y justa interpretación no debe jamás sobreponerse a su interés superior sino supeditarse a él, es decir, no es lo que el Estado, la familia o la sociedad crean y deseen como apropiado, sino lo que en realidad convenga al “niño” en el ejercicio pleno de sus derechos humanos. Además, generalmente se mal interpreta lo de “ser oído” ( el legislador ha debido establecer el derecho a ser "escuchado" que es  el término correcto) entendiéndose únicamente como el derecho a manifestar a viva voz o de cualquier manera su criterio (frecuentemente aleccionadores, por  su simpleza, sinceridad y elemental sabiduría), pero a la luz de la LOPNA este derecho va mas allá y esencialmente requiere considerar al “niño” en sus sentimientos, necesidades afectivas, en sus valores, plantear el caso desde sus derechos y garantías hacia la familia, la sociedad y el Estado y no al contrario. Lo que cambia todos los criterios de ponderación, desde el punto de vista jurídico, administrativo y del grupo social.

De tal forma que, en sus obligaciones especificas, el juzgador debe garantizar en primer lugar la declaración de los niños, cuando pueden hacerla, acompañada, en todo caso, de una evaluación psico-social que garantice que se consideró antes que todo a su persona e intereses. Luego, el Juez también, como integrante del Estado  corresponsable, debe suplir y corregir las deficiencias y excesos de los dos otros entes, sobreponiendo el interés del “niño” a las fallas, trabas formalistas y errores de trámite de las partes en conflicto. Y en el caso que se referencia, no es el derecho de los padres a estar con sus hijos lo que se discute sino el derecho humano de los niños de estar con sus progenitores, con ambos, o con quien le garantice un sano desarrollo afectivo y emocional, lo que en justicia no se puede decidir inaudita parte. En esto no parece estar muy clara la Sala Constitucional, evidenciado por la yuxtaposición de sustantivos y de verbos que aplica para enfocar el conflicto desde los entes corresponsables hacia el niño, cuando el verdadero y único sustantivo debe ser el niño y sus derechos.

En verdad que esta sentencia en todas sus instancias ejemplariza las implicaciones del cambio de paradigma y el significado de una transición entre valores culturales y su concretización en normas jurídicas. En su contexto la sentencia de marras nos dice: “¡¡Se pudo haber violado su derecho, pero ello no importa, total sólo son niños….!! “. La “palmeta” al niño  es hoy el desconocimiento de sus derechos, aún más que eso, es una bofetada al hermoso paradigma que pugna por imponerse y que tanto nos cuesta asimilar.

También debemos decir que los entes administrativos, para no caer en posturas distorsionadas que hagan ineficaces sus actuaciones, deben considerar los diversos factores culturales que determinan la transición, los medios de distorsión de las conductas de los “niños”, sus implicaciones y esencialmente el proceso pedagógico. De tal forma que no se debe calificar de “malvado” al padre que corrija severa e “inapropiadamente” al hijo, pues en su creencia eso es lo correcto, no es su culpa, es lo que le enseñado la sociedad como adecuado y necesario, así lo hicieron sus ascendientes y así debe él hacerlo, es un valor cultural, distorsionado pero en fin valor, un verdadero paradigma. Luego entonces, siempre que no exceda la sana intención de corrección, no se puede “castigar” al padre sino educarlo, porque tanto él como el hijo son reflejo del sistema cultural. Inclusive, en ciertas oportunidades las formas de “protegerlo” de los malos tratos físicos y sus secuelas psicológicas pudieren causar mayor violencia al “niño”, hiriendo drásticamente su espiritualidad, al despojarlo de una plataforma natural de integración a la sociedad, de interacción con el Estado y de comunicación con el medio ambiente, como lo es la familia, que es, aún con las fallas que adolezca, origen inmediato de su existencia y recipiente de sus mas caros sentimientos. Por ello, tanto el juzgador como el ente administrativo, requieren una profunda aprehensión del significado del nuevo paradigma y la conciencia de las implicaciones del necesario proceso de transición entre valores culturales.

El los gráficos anexos se ilustran los dos paradigmas:

En la fig. 1 aparece el “niño” inmerso dentro de tres esferas concéntricas. En primer lugar, la familia a quien "pertenece"; en segundo lugar, la sociedad en la que está inserto, y en tercer lugar, el Estado a quien está sometido. Como se observa, los derechos del niño se difuminan con los de cada ente y el aparente pleno poder de la familia en realidad es ilusorio, pues el Estado por medios legales o por arbitrariedades la abarca y avasalla. También el control y defensa de niño por el grupo social se dificulta, ya que la familia y el Estado restringen su radio de acción. Así pues, las actuaciones de los entes dentro de éste paradigma generalmente implican conflictos de intereses y son cuasi excluyentes, predominando en última instancia el poder omnímodo del Estado que lo comprende y abarca todo.

 En el segundo grafico aparece el nuevo paradigma, con un radio de acción universal, comprendiendo a la familia, a la sociedad y al Estado dentro de una parábola de corresponsabilidad y de resguardo del “niño” como sujeto pleno de derechos y garantías, no solo dentro del ámbito nacional sino también como sujeto jurídico especial internacional. Obsérvese que en este paradigma el Estado aparece en tono de mayor humildad en su función corresponsable de defensa y garantía, a la par de la sociedad y de la familia, teniendo esta última ciertas limitaciones en cuanto a los criterios de su actividad formativa hacia el niño, pero mayor independencia respecto de las imposiciones del Estado, quien resulta menguado en sus facultades discrecionales, además de también estar sometido al control de las instancias internacionales que reconocen y garantizan los derechos del niño.



















En conclusión, el elemento clave para la transición entre estos paradigmas lo constituye la educación. Porque la asimilación y sustitución de valores sociales, antes que un asunto legal es un problema cultural, y así deberían considerarlo los entes del Estado, ya que el establecimiento de un nuevo paradigma como el recogido por la LOPNA, que asimila y motoriza cambios sustanciales en las concepciones tradicionales del Derecho, impone al Estado la obligación de orientar sus actuaciones dentro de un especifico margen de pertinencia y eficacia, vale decir, el cambio social debe iniciar y proyectarse progresivamente siempre desde realidades sociales-culturales concretas para el logro de sus fines últimos de justicia y paz. En este sentido la LOPNA establece unos criterios de actuación que bien ponderados hacen que el ente administrativo y el juzgador, dentro de los marcos específicos de sus responsabilidades, sean, más que inquisidores, pedagogos, orientadores y educadores de la ciudadanía, constituyendo una forma radicalmente diferente de aplicación de la norma y del logro de la justicia, pues despoja al Estado de la falacia de su autarquía y lo coloca en el adecuado roll de corresponsabilidad en la garantía de los derechos humanos del niño, tanto dentro del ámbito nacional como internacional, lo que a todas luces constituye un verdadero nuevo y hermoso paradigma.

Javier A. Rodríguez G.